Решение № 6692 от 11.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4229/2012 г.

Решение № 6692 от 11.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4229/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", гр. София против решение № 189 от 23.02.2012 г. по преписка № КЗК - 71/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № Л-237/11.01.2012 г. на главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консервирана зеленчукова продукция за териториалните служби на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: Домати - цели, небелени, стерилизирани; Обособена позиция № 2: Зелен фасул - стерилизиран; Обособена позиция № 3: Грах - зелен, стерилизиран; Обособена позиция № 4: Гювеч - стерилизиран; Обособена позиция № 5: Паприкаш - стерилизиран". В жалбата се излагат доводи за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение. Твърди, че са незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК в частите по т. 1-4 от жалбата на "Панда - ИП" ЕООД, в които са приети за основателни възраженията за въведени ограничителни и дискриминационни изисквания от възложителя. Смята, че не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и не е ограничително изискването в техническото предложение да се посочи освен името на самата марка на продуктите и документ за регистрация, поради това, че е свързано с гарантиране интересите на възложителя по доставяне на продукция, която отговаря на изискванията на възложителя, както и да не се доставят продукти с неясно съдържание и неясен произход. Излага, че не е допуснато нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП с въведеното изискване за представяне на удостоверения за регистрация съгласно чл. 12 от Закона за храните, след като КЗК е приела, че не е нарушение въведеното изискване да се представи за производителя сертификат за внедрена система за управление на безопасността на храните и въведена система за управление на качество. Също така смята, че са неправилни изводите на КЗК и по отношение въведеното изискване консервираната зеленчукова продукция да е произведена от един производител, с една търговска марка и параметри, съответстваща на представените образци, както и че поръчката е разделена на 5 обособени позиции и всеки участник може да участва по всяка с различен производител, като за цялото изпълнение на поръчката се гарантира качеството на продукцията. Подробни доводи излага в писмени бележки чрез пълномощник. Моли, да се отмени обжалваното решение и се отхвърли жалбата на "Панда - ИП" ЕООД против Решение № Л-237/11.01.2012 г. на главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията". Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Панда - ИП" ЕООД, гр. София, чрез пълномощниците адв. Иван Летников и адв. Офелия Цонкова оспорва жалбата като неоснователна, като излагат доводи за правилност на обжалваното решение в съдебно заседание и в писмени бележки. Иска, да се остави без уважение жалбата и се присъдят направените разноски, включително адвокатско възнаграждение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че с решението правилно е приела КЗК, че част от заложените от възложителя изисквания в обжалвания акт нарушават основните принципи на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на всички участници в процедурите за възлагане на обществени поръчки и правилно го е отменила. Предлага да се отхвърли жалбата. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 189 от 23.02.2012 г. по преписка № КЗК - 71/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба на "Панда - ИП" ЕООД, гр. София е отменено като незаконосъобразно Решение № Л-237/11.01.2012 г. на главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консервирана зеленчукова продукция за териториалните служби на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: Домати - цели, небелени, стерилизирани; Обособена позиция № 2: Зелен фасул - стерилизиран; Обособена позиция № 3: Грах - зелен, стерилизиран; Обособена позиция № 4: Гювеч - стерилизиран; Обособена позиция № 5: Паприкаш - стерилизиран". КЗК е установила фактическите обстоятелства относно откриването на обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като е направила извод, че част от заложените от възложителя изисквания в обжалвания акт нарушават основните принципи на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на всички участници в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Приела е, че е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от ЗОП, тъй като част от изискванията към участниците в обявлението - Раздел III. 1.4, т. 2; Раздел III. 2.3, т. 2 и т. 6 от техническата оферта, "необосновано стесняват възможността за участие на заинтересованите лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка", както и е "създадена пречка на едни лица за сметка на други", поради което е отменено решението на възложителя за откриване на процедурата като незаконосъобразно. Обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон по чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от ЗОП и е необосновано. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Панда - ИП" ЕООД, гр. София против Решение № Л-237/11.01.2012 г. на главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет и отделно обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. КЗК в раздел "Фактическа обстановка" на обжалваното решение е изложила подробно фактическите обстоятелства свързани с откритата процедура и относими към възраженията на жалбоподателя в настоящото производство. От доказателствата по делото се установява, че с Обявлението раздел III. 1.4.) Други особени условия, приложими към изпълнението на поръчката, са въведени като изисквания: " т. 2 През цялото времетраене на договора, доставчика доставя консервирана зеленчукова продукция, произведена от един производител, с една търговска марка и параметри, съответстващи на представените образци. Консервираната зеленчукова продукция да е произведена в заводите производители на съответната търговска марка. Доказва се с: Приложени в офертата оторизационни писма от производителя или официални представители на производителя (обстоятелство, че са официални представители се доказва), доказващи правата за разпространение - издава се на името на участника, за конкретната обществена поръчка. Това се отнася за случаите, когато участникът не е производител на съответната търговска марка. Участниците - производители удостоверяват обстоятелствата по горния ред с фирмена декларация". Същото изискване е посочено и в т. 6 от техническата оферта от документацията за участие. КЗК е приела, че въведеното изискване "да се посочи освен името на самата марка на продуктите и документ за регистрация се явява ограничително по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, доколкото липсата на въпросната регистрация по ЗМГО необосновано стеснява възможността за участие на заинтересованите лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка", като се е мотивирала с това, че регистрацията по Закона за марките и географските означения е доброволна. Също така КЗК е приела, че въведеното изискване в техническата оферта е в нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, тъй като техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията /ал. 1/ и не трябва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или стоки. КЗК е констатирала, че "от съдържанието на описаното изискване е видно, че не съдържа посочените ограничения на чл. 32, ал. 2 от ЗОП", но въпреки това е приела, че с изискването на практика е "нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, доколкото е налице хипотезата даден производител да не поддържа пълният обем от продукти по съответните обособени позиции независимо, че се касае за група храни - консервирани зеленчуци", както и че необосновано е ограничено участието на търговци, които поради факта, че не е налице един производител за всички продукти не могат да осигурят съответните продукти предмет на поръчката и респективно да участват в процедурата. Изводите на КЗК са необосновани и незаконосъобразни. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП "Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки". Въведената законова забрана обаче не ограничава правото на възложителя да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката, които да съответстват и на изискванията на чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Въведените в случая "особени условия" /описани по-горе/ не дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в конкретната обществена поръчка. КЗК, въпреки, че е изложила фактическата обстановка не е отразила точно изискването на възложителя. От една страна общото изискване е доставчикът /изпълнителят/ да доставя консервирана зеленчукова продукция, произведена от един производител, с една търговска марка и параметри, съответстващи на представените образци, а от друга в образеца на техническата оферта в полето за "Търговска марка" следва да се посочи (име и документ за регистрация). В одобрената документация р. II. 1.2 са дадени указания относно попълването на техническата оферта по образец, като е посочено, че трябва да съдържа ясна и изчерпателна информация в съответствие с изискванията на възложителя. По отношение на изискването за посочване на търговската марка и документа за регистрация, но без да е въведено изискване за представяне на такъв документ, не е допуснато нарушение на чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП, след като това изискване e обосновано със законосъобразното изискване / и според КЗК/ относно доказване произхода на предлаганата за изпълнение продукция с оторизационни писма от производителя или официални представители на производителя, доказващи правата за разпространение издадено на името на участника, за конкретната обществена поръчка. Изискването за посочване на търговската марка и документа за регистрация на предлагания продукт /предмет на поръчката/ в техническата оферта не обуславя извод за нарушение на принципите за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2 от ЗОП, както и не дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка, тъй като е обусловено от спецификата на предмета на поръчката - хранителни продукти, предназначени за крайни потребители - лица в местата за лишаване от свобода. В случая са основателни доводите на възложителя, че именно спецификата на предмета на поръчката и предназначението за категорията потребители, обуславя въвеждането на изисквания, които гарантират произхода на хранителните продукти чрез идентифициране на техния производител, респ. изрично оторизиран търговец, обезпечават сигурност и проследимост на отделните доставки, с оглед специалният режим на местата за лишаване от свобода и ограниченията при доставяне на различни стоки предназначени за лица лишени от свобода. Именно при тези специфични обстоятелства е обосновано въведеното изискване от възложителя за посочване на марката и документа за нейната регистрация. От друга страна регистрацията на марките е надлежно регламентирана със Закона за марките и географските обозначения и действително няма задължителен характер, но също така марката представлява знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица /чл. 9, ал. 1/, която в случая е необходима за идентификацията и произхода на стоките предмет на поръчката. Съгласно чл. 7 от ЗМГО се водят държавни регистри за марките, които са публични и се публикуват на интернет страницата на Патентното ведомство и всяко лице може да иска справка или извлечение от съдържанието им. Освен това в съответствие с чл. 8 от ЗМГО Патентното ведомство поддържа за всяка марка досие на хартиен и електронен носител, което включва цялата документация по регистрацията и последващите вписвания, както и предоставя на трети лица информация за заявена марка означение по начин, определен с инструкция от председателя. При тази законова регламентация посочването на марката и документ за регистрация в образеца на техническата оферта не ограничава участието на лица в обществената поръчка, след като за марката и за нейната регистрация има свободен достъп в публичния регистър и е допустимо предоставяне на информация за тях на трети лица по посочения по-горе ред. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема за незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК в тази част. Необосновани и незаконосъобразни са изводите на КЗК и по отношение констатираното нарушение на чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Действително с чл. 32, ал. 1 от ЗОП е въведено законово изискване техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, а с ал. 2 на същия чл. се забранява техническите спецификации да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. В случая с Обявлението раздел III. 1.4.) възложителят е въвел като изискване през цялото времетраене на договора, доставчика да доставя консервирана зеленчукова продукция, произведена от един производител, с една търговска марка и параметри, съответстващи на представените образци. Следва да се отбележи, че предметът на обществената поръчка е с 5 отделни обособени позиции, всяка с един вид "консервирана зеленчукова продукция", по всяка от които всеки участник може да подаде отделна оферта и с различни производители и/или търговци на една търговска марка и параметри, съответстващи на представените образци. Освен това срокът на изпълнение на договора е 1 г., а доставките се осъществяват на 4 партиди. В документацията и образеца на техническа оферта на възложителя не е определен конкретен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, а е изискано през цялото времетраене на договора изпълнителя /доставчика/ да доставя консервирана зеленчукова продукция, произведена от един производител, с една търговска марка и параметри, съответстващи на представените образци, които са относими за всяка обособена позиция и които са предмет на техническото предложение, като в периода на изпълнението, да не се допуска промяна на договорената за доставка продукция. Не е посочена "конкретна" търговска марка или производител, а е изискано в техническото предложение за всяка отделно обособена позиция да е с посочена търговска марка и производител и/или търговец, с което се идентифицира стоката и се гарантира нейния произход. В случая няма ограничение и посочване на "конкретна" марка, а изискването е обвързано с предложението на участника за марка и производител, каквито самият участник прецени и които могат да бъдат различни за отделните обособени позиции. Тези характеристики на изискването на възложителя не обуславят нарушение на чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП, предвид ограничителното тълкуване на нормата от първоначалния жалбоподател и от КЗК, след като с него не се създават необосновани пречки пред конкуренцията и създава възможност за представяне на различни марки продукти за всяка обособена позиция, но която да е една през целия период на изпълнение, без да е конкретизирана отделна марка или производител. КЗК като е достигнала до различни изводи е постановила незаконосъобразно и необосновано решение в тази част. Спецификата при изпълнение на предмет на поръчката и необходимостта от обезпечаване на сигурност и гарантиран произход с точно индивидуализирана при сключване на договора продукция с потребители в местата за лишаване от свобода, оправдава въвеждане от страна на възложителя изискване по отношение на произхода с посочване на марка и производител, но без последните да бъдат конкретизирани. Предлагането на различни марки продукция от различни производители, макар и от участници, които не са производители, не обуславя извод за нарушаване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, както и не дава предимство и необосновано не ограничава участието на лица в обществената поръчка, след като се отнася до широк кръг потенциални участници в процедурата, идентифицирани като производители или търговци на консервирана зеленчукова продукция, при съобразяване специфичните изисквания на възложителя, обусловени от предназначението им за потребители в местата за лишаване от свобода. Настоящият съдебен състав приема за основателно възражението на жалбоподателя и в частта, в която КЗК е приела, че е незаконосъобразно решението на възложителя, предвид въведеното изискване по Раздел III. 2.3, т. 2. С него възложителят е задължил участникът да представят валидни удостоверения за регистрация, съгласно чл. 12 Закон за храните /ЗХ/, издадени на името на участника, като в случай, че участника не е производител той следва да представи и копия на валидни удостоверения за регистрация на производителя, от когото е оторизиран да разпространява предложената консервираната зеленчукова продукция. КЗК е приела, че това изискване е ограничително и е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, доколкото е създадена пречка на едни лица за сметка на други, поради това, че възложителят разполага с гарантираната с чл. 14, ал. 3 от Закона за храните възможност да направи справка в публичният регистър и да установи дали съответното лице е регистрирано по реда на ЗХ. Също така КЗК е приела, че текста на чл. 12 от ЗХ е приложим само по отношение на производители на територията на РБ, поради което на практика се нарушава и разпоредбата чл. 32, ал. 2 от ЗОП, която не допуска определянето на произход. В съответствие с чл. 12, ал. 1 от ЗХ производство и търговия с храни в страната се извършва само в обекти, регистрирани по реда на закона и които отговарят на хигиенните и/или на ветеринарно-санитарните изисквания, определени с нормативен акт; имат разработена технологична документация за групите храни, които ще се произвеждат в обекта или прилагат национални стандарти или стандарти, разработени от браншови организации и одобрени от компетентен орган; които имат въведени: а) добри практики за производство и търговия с храни и система за анализ на опасностите и критични контролни точки или процедури в съответствие с нейните принципи, когато цялостното внедряване на системата е неприложимо и б) система за управление на безопасността на храните. Регистрацията се извършва по предвидения в ЗХ ред, като въз основа на водените регионални регистри към областните дирекции по безопасност на храните се поддържат национални регистри на обектите за производство и търговия на храни, които са и в електронен вид, публични са и се публикуват в Интернет. Незаконосъобразен е извода на КЗК в тази връзка, че след като се води национален регистър възложителят може да си направи справка за производители и търговци, а не да изисква представяне на удостоверение за регистрация. Липсва законова регламентация и забрана да се изисква представяне на документи свързани с доказване техническите възможности на участника, такава, каквато има по чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър и към която препраща разпоредбата на чл. 47, ал. 10 от ЗОП. В случая изискването за представяне на удостоверение по чл. 12 от ЗХ е в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП за доказване на техническите възможности на участниците, както и с оглед разпоредбата на чл. 53а, ал. 2 от ЗОП, не препятства участието на чуждестранни лица, в случай, че се представи удостоверение по чл. 53а, ал. 1 от ЗОП. Освен това в съответствие с чл. 24 от ЗХ в страната могат да се внасят храни, които отговарят на изискванията на Закона за храните, Закона за ветеринарномедицинската дейност, Закона за защита на растенията и нормативните актове по прилагането им, както и храни, които отговарят на изискванията, признати от Европейските общности за еквивалентни, или на определените изисквания съгласно споразумение, сключено между Европейските общности и страна износител. Въведеното изискване от възложителя за представяне на удостоверение по чл. 12 от ЗХ /, респ. следва да се разбира удостоверение по чл. 53а, ал. 1 от ЗОП/ не дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка, нито определя конкретен произход, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а е свързано с доказване техническите възможности на кандидата или участника по чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП и съответства на изискванията по Закона за храните относно извършването на производство и търговия с храни. Изискването от друга страна е свързано с доказване от страна на кандидата или участника неговите технически възможности с оглед правомерно извършване на доставка /търговия/ с хранителните продукти предмет на поръчката. Специалните изисквания по Закона за храните относно производството и търговията с храни обуславя законосъобразността на въведеното изискване от възложителя за доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката по Раздел III. 2.3, т. 2 от Обявлението. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е извършила обективна преценка за законосъобразност на въведените от възложителя изисквания с решението за откриване на процедурата, които съответстват на изискванията на чл. 2, чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от ЗОП, поради което обжалваното решение в тази част е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 2, чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от ЗОП и е необосновано, поради което следва да бъде отменено като неправилно на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и че по отношение на останалите възражения по т. 4-16 от жалбата на "Панда - ИП" ЕООД в производството пред КЗК, последната е направила законосъобразните и обосновани правни изводи, които настоящият съдебен състав приема за правилни, следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърли жалбата на "Панда - ИП" ЕООД против Решение № Л-237/11.01.2012 г. на главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. В писменото становище на "Панда - ИП" ЕООД по касационната жалба са изложени подробни доводи относно възраженията му в първоначалната жалба по т. 4 -16 срещу решението на възложителя, както и че изводите на КЗК в тази част на решението са неправилни и необосновани. Твърденията по първоначалната жалба в частите по т. 4 -16 са подробно описани от КЗК и по всяка една отделно са изложени законосъобразни правни изводи, които се споделят напълно от настоящия съдебен състав и за процесуална икономия не следва да се повтарят, като мотиви към настоящето решение. Отнася се за въведени от възложителя изисквания с решението за откриване на процедурата, които съответстват на чл. 25, ал. 5, чл. 51, чл. 53, ал. 1 и ал. 3, чл. 59, ал. 1 и ал. 2, чл. 62, чл. 63 от ЗОП, както и на специалните изисквания по чл. 12, чл. 17, чл. 18 от Закона за храните, поради което жалбата в тази част следва да бъде отхвърлена. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,