Решение № 8590 от 6.10.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Бабачев Консулт ЕООД със седалище и адрес на управление: гр.София, [район], [улица], представлявано от Х. Бабачев, подадена чрез пълномощника си адв.Е. Велков. Жалбата е против решение 458 от 09.06.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-249/2022г. С касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е неправилно, и незаконосъобразно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, постановено в противоречие с приетия и приобщен доказателствен материал. Иска се отмяната му, както и отмяната на решение ОП-2/05.04.2022г. на кмета на община Златица за прекратяване на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строително-монтажни работи по укрепване и възстановяване на пътно тяло, чрез подпорни стени на улична мрежа в с.Карлиево, община Златица, от о.т.47 до о.т.61 и пътна връзка, с дължина 431,30 м. , открита с решение ОП-9/12.06.2020г. Претендира присъждане на разноски. Представена е писмена защита. Ответникът кметът на община Златица, чрез процесуалния си представител адв.П. Първанов в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, моли същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационните основания по чл.209, т.3 от АПК. Развива доводи, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно и същото следвало да бъде потвърдено. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Бабачев консулт ЕООД срещу решение ОП-2/05.04.2022г. на кмета на община Златица за прекратяване на процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строително-монтажни работи по укрепване и възстановяване на пътно тяло, чрез подпорни стени на улична мрежа в с.Карлиево, община Златица, от ОТ47 до ОТ61 и пътна връзка, с дължина 431,30 м. , открита с решение ОП-9/12.06.2020г. С обжалваното решение 458 от 09.06.2022г., постановено по преписка КЗК-249/2022г. Комисията за защита на конкуренцията е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат ККЗ е установила, че при извършената от страна на помощния орган на възложителя проверка за съответствие на участника Бабачев Консулт ЕООД с критериите за подбор е констатиран противоречив запис в документацията за участие относно критерий за подбор Годност за упражняване на професионална дейност, от който не може да се определи безпротиворечиво изискването на възложителя за коя категория строителство се отнася Участникът следва да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя съгласно Закона за Камарата на строителите за изпълнение на строежи II - /втора/, IV - /четвърта/ категория съгласно чл.137, ал.1 от ЗУТ и записаното в Техническата експертиза за възстановяване на околна среда част от досието на поръчката категорията на обекта е определена на Четвърта 4.3 съгласно чл.2, ал. 3, буква в от Наредба 1 от 30.07.2003 г. . От Протокол 2 от работата на комисията е видно, че същата с оглед прецизиране на изискването за необходимата категория строителство за изпълнение предмета на обществената поръчка е изискано предоставяне на разрешение за строеж, тъй като в последното изрично е определена категорията на строежа. В хода на процедурата е установено, че към документите за обществена поръчка няма издадено разрешение за строеж, респективно няма одобрени технически проекти. Въз основа на установеното, помощния орган е изискал становище от главния архитект на община Златица, със следните въпроси: възможност за изпълнение на строителството без наличие на разрешение за строеж и технически проекти; коя е категорията строителство за строежа и възможно ли е законосъобразно изпълнение на СМР за строежа без технически проект и разрешение за строеж. За така предриетото от страна на комисията действие КЗК е приела, че същото е законосъобразно, тъй като главният архитект е комепетентния орган, който следва да изрази становище по така поставените въпроси. Видно от представеното становище главният архитект на община Златица, изрично е посочил, че строителството предмет на обществената поръчка е първа категория, както и че строителството без одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж не може да бъде извършено, както и че предвид спецификата на обекта следва да е налице и съгласуване на инвестиционния проект с Басейнова дирекция Източнобеломорски район гр.Пловдив. На следващо място КЗК е извършила преглед на публикуваната документация на профила на възложителя, въз основа на което е установила, че в досието на обществената поръчка се съдържа папка Проекти , в която се съдържат раздели Пожарна безопасност, План за безопасни условия на труд, Конструкции, геодезия, експертиза, но същите не са надлежно одобрени и съгласувани. Въз основа на гореизложеното КЗК е споделила изводите на възложителя, че липса на одобрен технически проект и разрешение за строеж не позволява откриване на строителна площадка, респективно извършване на законово строителство, независимо в хипотезата на коя категория строителство попада строежа, както и, че на този етап от процедурата не съществуват законови възможности за отстраняване на констатираните пороци и че необходимите съществени промени в условията на обявената поръчка биха променили обхвата на предмета на процедурата и кръга на заинтересованите лица, следователно са налице предпоставките за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал.1, т. 5 и т. 9 от ЗОП. На следващо място КЗК е приела за неоснователно възражението на дружеството за необосновано прекратяване на процедурата поради липса на конкретни факти и обстоятелства, обосноваващи правното основание за прекратяване на процедурата и необходимостта от съществени изменение. КЗК е констатирала, че дружеството оспорва единствено довода на възложителя за съгласуване на инвестиционния проект с Басейнова дирекция. Според Комисията е опорочено откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради липса на съгласуван и одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж за изпълнение на строителни дейности, включени в предмета на поръчката, а това води до невъзможността от съгласуване на инвестиционния проект, тъй като към момента на откриване и провеждане на процедурата такъв не е изготвен. Следователно тези действия не могат да бъдат санирани, въз основа на което КЗК е приела, че това e достатъчно основание за прекратяване на основание чл. 110, ал.1, т. 5 от ЗОП. За неоснователен е приет доводът на дружеството, според който отговорът на въпроса коя категория е строежа е правен, доколкото видовете строежи и техните категории са нормативно определени. На първо място КЗК е приела, че съгласно чл.5, ал.3 от ЗУТ главният архитект е компетентния орган, поради което неговото становище за вида строеж следва да се счете за меродавно. КЗК е посочила, че в Техническата експертиза за възстановяване на околната среда , част от обществената поръчка е посочено, че категорията строеж е четвърта, е допуснато грешка, тъй като е цитирано и правното основание чл.2, ал.3, б. в от Наредба 1/30.07.2003г., а според тази разпоредба категорията е определена като първа, следователно проектанта се е позовал на правно основание, което определя строежа обект на обществената поръча като първа категория, а погрешно е записано четвърта. Въз основа на което дори да не се счете за коректно мнението на главния архитект, то отново е налице хипотезата за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал.1, т.9 от ЗОП, тъй като възложителя е изискал Участникът следва да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителите, съгласно Закона за Камарата на строителите за изпълнение на строежи II /втора/, IV /четвърта/ категория, съгласно чл. 137, ал.1 от ЗУТ , а е следвало да се посочи по-горна категория първа, което води до промяна на кръга на заинтересованите лица. Обжалваното решение е правилно. Обоснован е изводът на КЗК за допуснато изначално нарушение при откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, изразяващо в установено противоречие в документацията за участие, отнасящ се до критерий за подбор Годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност, от който не може да се определи еднозначно изискването на възложителя за коя категория строителство се отнася Участникът следва да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя, съгласно Закона за Камарата на строителите за изпълнение на строежи II - /втора, / IV /четвърта/ категория съгласно чл. 137, ал.1 от ЗУТ и записът в Техническата експертиза за възстановяване на околната среда , в която обекта е определен като четвърта 4.3 съгласно чл.2, ал. 3, буква в от Наредба 1/30.07.2003г. Помощният орган е изискал становище от главният архитект относно категорията на строежа и възможността за изпълнение на строителните дейности без да бъдат одобрени технически проекти и издадено разрешение за строеж. От същото е видно, че категорията строеж е първа и e необходим одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, както и съгласуване на инвестиционния проект. Неоснователно е твърдението на касатора, че мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата са само за липса на одобрени технически проекти и разрешение за строеж. Освен тези мотиви, в решението на възложителя е изложено становището на главния архитект на община Златица, че строежът е първа категория. Освен това с решение ОП-2/05.04.2022г. на кмета на община Златица за прекратяване на процедура се съдържа изрично препращане към протокол 3/05.04.2022г. от работата на помощната комисия, в който се коментира, че съобразно становището на главният архитект на община Златица строителството е първа категория. Съгласно ТР 16/1975 г. на ОСГК на ВС на РБ мотивите към административния акт могат да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт от помощни и подчинени на издателя на акта длъжностни лица или органи, какъвто впрочем е настоящият случай. В случая е спазено изискването тези документи и установените правнорелевантни обстоятелства да са приобщени към акта с цитирането им, в това число становището на гл.архитект на община Златица, от което се установява, че обекта предмет на обществената поръчка попада в първа категория строежи, както и че подробни мотиви са изложени в протокол 3 от работата на комисията, с което е спазен принципът за самостоятелност, респ. непосредственост при осъществяване на административното производство от административния орган, поради което не е било необходимо тези факти да се приповтарят и като мотиви на издаденото решение. Позоваването на горецитираните доказателства в тяхната съвкупност представляват фактическите основания, съответстващи на посоченото в решението правно основание, което е мотивирало административният орган да вземе решението си. По същество те представляват юридическият факт (респ. фактическият състав), от който органът черпи упражненото от него субективно административно право. Това са конкретните факти, въз основа на които същият е счел, че следва да упражни предоставената му компетентност и на базата на които се извършва последващата съдебна преценка за законосъобразност на акта. Противно на твърдяното от касатора не е налице допълване на мотивите на акта с представеното допълнително становище, както и че не е налице твърдението, че КЗК се е произнесла по мотиви, които не са обективирани в обжалвания акт на възложителя, напротив направеният цитат от страна на касатора е неточен, а част от същия не кореспондира със съдържанието на обжалваният акт. След влизането в сила на документацията за участие, не е възможно нейното изменение. Поради това и правилно възложителят е прекратил процедурата на основание чл.110, ал.1, т.5 и т.9 от ЗОП. Съгласно чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Иначе казано, законодателят е вменил задължение на възложителя процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, когато са установени такива нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Не намира основание твърдението на касатора, че проектите и количествените сметки са одобрени от възложителя и въз основа на тях е допустимо провеждането на обществената поръчка. В настоящият случай допуснатият порок, противно на твърдяното от касатора, не може да бъде отстранен без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Този извод се обосновава от една страна от обстоятелството, че дейностите предвидени в обществената поръчка касаят първа категория строеж и те не могат да бъдат извършени без одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж - видно от становището на главният архитект на община Златица. Същите следва да бъдат одобрени, съгласувани и издадени съобразно разпоредбите на ЗУТ от главният архитект на община Златица. От друга страна е видно, че в условията на обществената поръчка не е предвидена възможността в хода на изпълнение на същата, да бъдат одобрени инвестиционни проект и да бъде издадено разрешение за строеж. Затова са били налице условията на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП, поради което правилно е прекратена процедурата на това основание. Съгласно чл. 110, ал.1, т. 9 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Следователно за да намери приложение разпоредбата на чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които от своя страна да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица. В настоящият случай са налице и двете кумулативни предпоставки за приложение на чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП, тъй като са необходими съществени промени в условията на обществената поръчка, изразяващи се в промяна на заложеното от възложителя в документацията изискване Участника да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя, съгласно Закона за Камарата на строителите за изпълнение на строежи II - /втора, / IV /четвърта/ категопия съгласно чл. 137, ал.1 от ЗУТ , а следва да бъде вписана по-горна категория първа, видно от становището на главният архитект, тази промяна води след себе си и промяна в кръга на заинтересованите лица - евентуални участници в процедурата. Следва да се посочи, че разпоредбата на чл.110 от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал.2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал.1 на чл. 110, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от деветте случая, в това число и този по т.5 и т.9, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Неоснователни са също доводите на касатора, че КЗК незаконосъобразно е приела въз основа на становището на главния архитект на община Златица, че категорията на строежа е първа. С касационната жалба са развити доводи, че строежът не бил първа, а четвърта категория. Доводите в тази насока не следва да бъдат обсъждани, тъй като в настоящето производство е извън правомощията на КЗК и ВАС да разрешават спор относно категория строеж. В случая е от значение представеното като писмено доказателство становището на главният архитект на община Златица. Това становище е официален свидетелстващ документ по смисъла на чл.179 от ГПК - издадено от длъжностно лице (какъвто е главният архитект на община Златица), по установения ред и форма и съставляват доказателство за отразеното в него обстоятелство. Неговата материална доказателствена сила не е оборена от други доказателства. Затова няма основание тази доказателствена сила да не се зачете. Доводите, наведени в касационната жалба и развити в представената писмена защита, свързани с предходни решение 910/30.09.2021г. на КЗК по преписка КЗК-582/2021г. и решение 92/10.01.2022г. на ВАС по адм.д. 11045/2021г., са неотносими за настоящото производство. По тях КЗК и ВАС са се произнесли по друго решение на възложителя за прекратяване на процедурата на различни две основания. Изложените в процесното решение ОП-2/05.04.2022г. на кмета на община Златица мотиви нямат общо със спора, който е разрешен с предходните решение на КЗК и ВАС. Същевременно след връщане на преписката на възложителя няма пречка той да прекрати процедурата на ново и различно основание, какъвто е случая. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 във вр. с чл.228 АПК, искането на касатора за присъждане на разноски по делото, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Ответникът не претендира разноски. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение