Решение № 11995 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15408/2018 г.

Решение № 11995 от 23.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15408/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Петрич, седалище и адрес гр. Петрич, ул. "Цар Борис ІІІ" № 24 срещу Решение № 6429 от 7.11.2018 г. на Административен съд - София град, постановено по административно дело № 7891/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Петрич срещу решение от 11.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с изпълнител "БТ – Инженеринг" ЕООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Петрич, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага конкретни доводи относно отделните нередности.

Неправилен счита извода на съда за поставено ограничително изискване – представяне на доказателства за съответствие с критериите за подбор. Сочи, че поръчката е по реда на чл. 20, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), поради което няма как да е нарушен чл. 67, ал. 1 ЗОП, тъй като единният европейски документ за обществени поръчки не се прилага. Счита за неправилно приетото от съда подвеждане на нередността към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Неправилен счита извода на съда относно изискването на критерия за подбор – опит в изпълнението на дейности с предмет и обем съответен на предмета на поръчката. Сочи, че изискването за капацитет не по-малък от 10 841 т/год. е свързано с мащаба на проекта, както и че нито един участник не е отстранен на това основание. Несъответно на описанието на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата счита твърдяното нарушение.

Неправилен счита извода на съда досежно приетото от органа за методиката за оценка. Сочи, че са формулирани подробни определения на използваните понятия, показателят "Организация на персонала и изпълнението" е от важно значение за качеството на изпълнение на поръчката, не е поставял изисквания за наличие на персонал с определена професионална компетентност, като не съществува нормативна пречка такъв показател да бъде поставен. Сочи, че не са постъпвали искания за разяснения във връзка с методиката. Тази нередност счита, че не попада в хипотезата на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът неправилно е приел, че избраният ред за възлагане на обществената поръчка е незаконосъобразен, тъй като е извършено незаконосъобразно разделяне на поръчката, с което е нарушен чл. 21, ал. 15 във вр. с чл. 16, т. 2 ЗОП. Излага подробно фактите във връзка с предмета на поръчката и сочи, че липсата на публикувано обявление за поръчката не е препятствало достатъчно широк кръг потенциални икономически оператори да узнаят за нея. С оглед на това не са нарушени принципите на прозрачност и публичност.

Неправилна счита и приетата липса на обоснованост на действията на комисията по отваряне на офертите, тъй като е налице протокол, който отговаря на законовите изисквания. Счита това твърдяно нарушение за неправилно подведено към т. 16 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът не е отчел, че органът не е съобразил при определяне на размера на корекцията естеството и сериозността на допуснатото нарушение, както и че сочените нарушения нямат доказан финансов ефект.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени решението на органа. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. М. Белчева, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г. ", не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, съдът е обсъдил всички доказателства, касае се за нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), които имат или биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 29.11.2017 г. между Община Петрич и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци в Община Петрич" на стойност 10 313 535,20 лв., от които 6 056 009,58 лв. финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, 1 072 589,93 лв. – финансирани от националния бюджет, 872 243,49 лв. собствен принос и 2 290 692,20 лв. недопустими разходи.

1. На 28.12.2017 г. Община Петрич публикува обява за откриване възлагането на поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП чрез събиране на оферти с предмет "Проектиране във фаза работен проект за обект Реконструкция на вътрешната водоснабдителна мрежа на с. Първомай, община Петрич" с прогнозна стойност 69 500 лв. без данък върху добавената стойност със срок на представяне на офертите – 28.03.2018 г.

1. На 20.03.2018 г. Община Петрич публикува обява за откриване възлагането на поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП чрез събиране на оферти с предмет "Изготвяне на идеен проект за инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци" с прогнозна стойност 69 500 лв. без данък върху добавената стойност със срок на представяне на офертите – 28.03.2018 г.

В документацията на обществената поръчка е посочено:

Раздел ІV. "Описание на поръчката"

1. Критерии за оценка на офертите. Методика:

Показател "Организация на персонала и изпълнението " на участника - с 40 точки тежест в крайната оценка при пет категории оценявани обстоятелства в три степени със съдържание, достъпно на адрес: https: //info-m. eu/petrichnew/?p=92.

Раздел V "Изисквания към участниците". Критерии за подбор

3.2.1. Участникът следва да е изпълнил най-малко една услуга с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката за последните 3 години от датата на подаване на офертата. Под услуга с предмет и обем сходни с тези на поръчката следва да се разбира: изработване на идеен/технически/работен проект на инсталация за предварително третиране на отпадъци с капацитет не по-малко от 10 841 т/год. Доказва се с декларация – списък на услугите (по образец), които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателства за извършената услуга.

3.2.2. Участникът трябва да прилага система за управление на качеството, съгласно стандарт EN ISO 9001: 2008 или по-актуална версия (или еквивалентен) с обхват "проектиране". Доказва се с представянето на заверено копие на валиден сертификат.

Раздел VІ. "Изисквания към офертите и необходимите документи"

1. Съдържание на офертата.

1. 11. Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на поръчката, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателства за извършената услуга – образец 9.

1. На 11.05.2018 г. Община Петрич сключва с "БТ- Инженеринг" ЕООД договор с предмет "Изготвяне на идеен проект за инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци" на стойност 64 800,00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 7.06.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г. " уведомява Община Петрич за установени при последващ контрол за законосъобразност нередности, представляващи пет нарушения на Закона за обществените поръчки в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "БТ – Инженеринг" ЕООД и за предстоящо определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите за финансиране разходи по договора с "БТ – Инженеринг" ЕООД.

1. На 21.06.2018 г. Община Петрич подава възражение.

1. На 11.07.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." определя на Община Петрич финансова корекция в размер на 25% от допустимите за финансиране разходи по договор с "БТ – Инженеринг" ЕООД за нередност за нарушение на: 1.) чл. 21, ал. 15 във ал. 16, т. 2 ЗОП във вр. с т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; 2.) чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП във вр. т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; 3.) чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 ЗОП във вр. т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; 4.) чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1, изречение 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; 5.) чл. 51, ал. 5, т. 3 и чл. 97, ал. 4 ППЗОП във вр. с чл. 106, ал. 3, т. 2 във вр. с чл. 195 ЗОП във вр. с т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-ОП-13 от 7.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите за оправомощаване на главния директор на главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" да изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и реквизити, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът приема, че дефиницията на нередност – член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), изисква кумулативно наличието на три елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Приема, че по делото е безспорно качеството на икономически оператор на Община Петрич като спорът е досежно вторият и третият елемент на нередността.

1. По отношение на нередността за нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП:

Съдът приема, че изискването за подбор – представяне на доказателства за прилагане на системата за управление на качеството EN ISO 9001: 2008 или по-актуална версия, е в нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП, който изрично регламентира възможността участниците в обществената поръчка да декларират съответствие с критериите за подбор като следва само да посочат публичните източници, където декларираната информация може да бъде проверена. Поставеното от възложителя изискване не съответства на разпоредбата на закона и представлява ограничителен критерии.

По отношение на размера на финансовата корекция за тази нередност съдът приема за правилно посочването от органа на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като определеният процент е по минимума на предвиденото. Съдът приема, че той е мотивиран и съответства на нормативната уредба.

1. По отношение на нередността за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП:

Съдът приема за правилен извода на органа за непропорционален критерий за подбор изискването за предишен опит в проектирането на инсталация за предварително третиране на отпадъци с капацитет не по-малко от 10 841 т/год. Този параметър е само един от параметрите за обекта, предмет на поръчката, поради което не той, а опитът на изпълнителя е решаващ за качественото изпълнение. Наред с това обхватът на инвестиционното проектиране е определен от регулационни норми в областта на инвестиционното проектиране и той не е различен с оглед на капацитета на инсталацията.

Съдът приема за правилно посоченото от органа за тази нередност основание по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като определеният размер от 5% е по минимума, мотивиран е и съответства на нормативната уредба.

1. По отношение на нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП:

Съдът приема за правилен извода на органа за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП чрез поставения показател за оценка "Организация на персонала и изпълнението". В методиката не са предвидени обективни фактори, въз основа на които да бъде оценявано предложението във връзка с предложени от участника мерки за недопускане или предотвратяване и преодоляване на рисковете. Не са посочени конкретни минимални изисквания за качество, на базата на които да може да се направи преценка какво трябва да бъде надградено, а е посочено, че предложението следва да отговаря на нормативната уредба. По отношение на степените на оценка във връзка с графика за организация на изпълнението не са поставени изисквания по отношение на продължителността на всеки от етапите по изпълнение на поръчката, поради което не е налице основание за различно оценяване на предложенията. Налице е нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като се оценява пълнотата и начина на представяне на офертата.

Съдът приема за правилно подвеждането на нередността към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като определеният размер от 5% е по минимума, мотивиран е и съответства на нормативната уредба.

1. По отношение на нередността да нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП:

Съдът приема за правилен извода на органа за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка – процесната и тази с предмет "Проектиране във фаза работен проект за обект Реконструкция на вътрешната водоснабдителна мрежа на с. Първомай, община Петрич". Двете поръчки са с един възложител, със сходен предмет, трябва да са съобразени с изискванията на Закона за устройство на територията и с Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба № 4). Предметът и на двете поръчки е свързан с услугата проектиране. Възложителят е следвало да прецени наличието на систематична връзка между двете процедури – налице са еднородни услуги, което е видно и от попадането им в един раздел от Общия терминологичен речник, 71000000 "Архитектурни, строителни, инженерни и инспекционни услуги" и 71320000 "Инженерни услуги по проектиране и конструиране".

Съдът приема за правилно подвеждането на нередността към т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като определеният размер от 25% е мотивиран и съответства на нормативната уредба.

1. По нарушението на чл. 51, ал. 5, т. 5 и чл. 97, ал. 4 ППЗОП:

Съдът приема за установено твърдяното от органа нарушение, тъй като не е съставен протокол на комисията, който да е подписан от члена, който впоследствие е бил заменен. Обективирането на действията на комисията, извършени в различни дни, не е нарушение, но поради замяната на член на комисията се е стигнало до подписване на протоколите от лице, което не е извършило съответните фактически действия.

Съдът приема за правилно подвеждането на нередността към т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като определеният размер от 5% е по минимума, мотивиран е и съответства на нормативната уредба.

Съдът приема, че на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът правилно е определил една финансова корекция в размер на 25%.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради пороците противоречие с материалния закон и необоснованост ще бъдат разгледани едновременно по отношение на всяка от нередностите.

Безспорно е, както правилно приема и първоинстанционният съд, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

От дефиницията на нередност, която съдът правилно установява, е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно е, че Община Петрич е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото, както правилно приема и първоинстанционният съд, е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

1. По отношение на нередността за нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП:

Касаторът счита за несъответен на закона и необоснован извода на съда за допуснато нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП. Доводите, които излага в подкрепа на това твърдение са обосновани с различния код на двете обществени поръчки; различната им специфика, а с оглед на това и различния кръг от необходими експерти; различната фаза на проектиране.

Съгласно чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП, редакция към датата на обявяване на поръчката, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, като не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1.) с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2.) с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната поръчка с такъв предмет.

Органът приема, че в случая не е налице хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП, тъй като бенефициерът към момента на стартиране на действията по възлагане на предходната поръчка с такъв предмет е знаел за потребността си от възлагането на поръчка за сходни дейности.

Безспорно е, че към датата на обявлението за предходната обществена поръчка – 28.12.2017 г., касаторът е знаел за потребността си от възлагането на обществена поръчка във връзка със сключения договор за безвъзмездна помощ за финансиране на проекта "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци в Община Петрич", тъй като този договор е сключен един месец по-рано – на 29.11.2017 г.

Въпросът, който в случая се поставя е сходни ли са предметите на двете обществени поръчки, защото това е материалноправната предпоставка, която води до нарушаване на забраната, визирана в ал. 15, тъй като изключва приложимостта на изключението по т. 2 на ал. 16?

Член 3, ал. 1 ЗОП регламентира "обектите на обществените поръчки". Националният законодател е приел да използва понятието "обект" на обществена поръчка, за да дефинира видовете дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата това са доставка на стоки, предоставяне на услуги и строителство. Понятието предмет на обществената поръчка не е дефинирано изрично от законодателя, поради което и с оглед на чл. 36, ал. 1 във вр. с чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ № 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове съдържанието на понятието "предмет" е значението на думата в общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 729, предмет – в релевантното значение, е това, върху което е насочена някаква дейност.

Какво показват фактите по делото?

Безспорно е, че поръчката от 28.12.2017 г. и процесната са с обект услуга. Безспорно е, че и двете като вид услуга са изработване на инвестиционен проект по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Наредба № 4, но двата инвестиционни проекта имат самостоятелно значение – те са проекти за самостоятелни, коренно различни обекти. Единият проект е за водоснабдителна система, а другият – за инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци. Единственото общо между тях е, че предвиждат изработването на инвестиционен проект. Потребността от инвестиционен проект все още не значи сходен предмет на обществената поръчка, защото инвестиционният проект е само уточнение на вида услуга – инженерна услуга по проектиране, но не дава информация за конкретната потребност на възложителя – предмет на поръчката. А съгласно чл. 27 ППЗОП възложителят обобщава идентични или сходни потребности, с оглед на правилното определяне на реда за тяхното възлагане, а не сходни видове услуги, чрез които ще задоволи потребността си. Инвестиционното проектиране е нормативно установена дейност, която обаче винаги е за конкретен обект и с оглед именно на този конкретен обект се осъществява. Няма потребност инвестиционен проект сам по себе си, без да е ясен обектът, за който той се изготвя, а именно обектът на инвестиционния проект е това, което в пълнота задоволява потребността на възложителя.

Следователно, от факта, че един възложител има потребност от няколко инвестиционни проекта не може да се направи автоматично извод за сходство в предмета на обществените поръчки. Сходството в този случай не е в предмета на поръчката, а във вида на услугата, чрез която ще се реализира предмета на поръчката, тъй като за предмета на поръчката е налице нормативно установена форма.

От факта, че касаторът не е поставил никакви изисквания към професионалната компетентност на персонала, чрез който ще се извършва поръчката и от факта, че тя се осъществява от "експерти – проектанти със съответна професионална квалификация и правоспособност", които могат под различна форма на обединение да участват в поръчката независимо от специфичните познания и опит, които са необходими за двете поръчки, също не може да се направи извод, че е налице сходство в предмета на поръчката.

Вярно е, както сочи органът в мотивите на акта си, че кодовете на номенклатурите в Общия терминологичен речник, приет с Регламент (ЕО) № 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 5 ноември 2002 година относно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV), представляват единна класификационна система за обществените поръчки и имат за цел "стандартизиране на референциите, използвани от възлагащите органи и лица", но както продължава самият орган това стандартизиране е "за описанието на предмета на договори за обществени поръчки" и чрез тях се "опростява задачата" на възложителя "при описанието на предмета на договорите". Следователно, кодовете на номенклатурите са проекция на предмета на поръчката, т. е. на потребността на възложителя, и имат своето значение при преценка на нейния предмет. Безспорно е, че кода на номенклатурата не замества техническата спецификация, както и не е с приоритет пред нея, но той, както сочи и органът "дава кратка и ясна информация за продукта (като се отнася както за стоки, така и за услуги, строителство), който следва да се придобие от възложителя". Безспорно е, както приема и органът, че кодът на номенклатурата не служи за определяне на прогнозната стойност на поръчката, но самият орган сочи, че "с него се цели унифициране на информацията за нейния предмет".

Следователно, макар и да няма приоритет пред предмета на поръчката – чл. 3, т. 1 ППЗОП, кодът на номенклатурата е свързан с предмета на поръчката и дава информация за нея, като разкрива конкретната целена за задоволяване потребност на възложителя. От факта, че кодовете на номенклатурите по двете поръчки попадат в един раздел "Архитектурни, строителни, инженерни и инспекционни услуги" 71000000 и в една група "Инженерни услуги по проектиране и конструиране" 71320000 не може да се направи извод за сходство на предмета на двете поръчки по смисъла на чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП, а изводът на органа, че определянето на двете обществени поръчки с код, който попада в една група води до извод за "еднородни услуги" не е изискуемото от чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП сходство на предмета. Еднородността на услугите е по-висока степен на обобщение от сходството на предмета, защото касае вида на услугата, не нейният предмет. Общият терминологичен речник представлява йерархично структурирана номенклатура, разделена на раздели, групи, класове, категории и подкатегории като няма правна норма, която да установява кои нейни структурни единици обосновават сходство в предмета. Преценката за това трябва да се прави винаги индивидуално, на базата на предмета на поръчките.

Правилни са мотивите на органа, че различната фаза на инвестиционния проект – в първата поръчка работен проект, а в процесната – идеен, сам по себе си не е факт, който може да обоснове липса на сходство на предмета на поръчката, защото вида на проекта безспорно е елемент на потребността, но не я характеризира в пълнота, защото без обекта на инвестиционния проект не може да се направи сравнение на потребностите. С оглед на гореизложеното обаче тези мотиви на органа сами по себе си не обосновават сходство в предмета на поръчката. Следва да се посочи, че органът не обосновава неправилно разделяне на обществената поръчка с оглед на предмета на проекта, предмет на финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а по отношение единствено на другата обществена поръчка за инвестиционен проект.

Видно от изложеното, първоинстанционният съд като е приел, че бенефициерът е извършил нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП е направил неправилен извод, в нарушение на материалния закон. Това е довело до неправилност и на извода му за осъществена от бенефициера нередност за нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП, защото липсата на нарушение на норма на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса на елемент от фактическия състав на нередността.

1. По отношение на нередността за нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че бенефициерът е извършил нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП като с подаването на офертата е изискал представянето на заверено копие на сертификат за въведена система за управление на качеството EN ISO 9001:2008 или по-актуална версия (или еквивалент).

Този извод на съда и на органа са правилни.

Както сочат първоинстанционният съд и органът, Единният европейски документ за обществени поръчки е въведен в националното законодателство с разпоредбата чл. 67, ал. 1 ЗОП. Следователно, с приемането на Директива 2014/24 ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) и съответно на чл. 67, ал. 1 ЗОП, законодателят – европейският и националният, промени начина и момента на доказване на липсата на основания за задължително отстраняване и за съответствието на критериите за подбор.

Чрез единния документ, който представлява унифицирана за Европейския съюз форма, участникът в обществената поръчка декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата. Фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Безспорно, съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допущане и подбор.

Фактът, че обществената поръчка се провежда не чрез някоя от процедурите по чл. 18, ал. 1 ЗОП, поради това и не чрез подаване на Единен европейски документ за обществени поръчки, а чрез събиране на оферти с обява не променя това изискване. Сключването на договор за обществена поръчка чрез събиране на оферти е способ за възлагане на обществена поръчка, който с оглед на чл. 195 ЗОП не е изключен от изискванията на закона. А поставеното от закона – чл. 67, ал. 1 ЗОП, изискване, е проявление на основно изискване, установено в Директива 2004/24 и съответно в Закона за обществените поръчки – на опростяване на процедурата и на облекчаване на административната тежест за икономическите оператори, които сами по себе си допринасят за спазване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция.

Постигнатото, според касатора, добро ниво на конкуренция, поради представянето на три оферти, също не е основание за неприложение на законовото изискване, тъй като законът не поставя това изискване в зависимост от броя на оферентите.

Видно от изложеното изводите на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195, ал. 1 ЗОП е правилен.

За да е налице нередност е необходимо не само да е налице нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право осъществено от икономически оператор, по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, но е необходимо да е налице и третият кумулативен елемент на фактическия състав на нередността – нарушението да има или да би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентичен с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия).

В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно нито какви други потенциални участници биха участвали в поръчката и какви оферти биха подали, ако бенефициерът не бе допуснал нарушението, нито офертата на отстранения участник не е ли била по-добра от тази на избрания.

С оглед на горното изводът на първоинстанционният съд, че не е налице нередност за нарушение чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП е правилен, постановен в съответствие с материалния закон.

1. По отношение на нередността за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за непропорционалност на критерия за подбор - изискване за предишен опит в проектирането на инсталация за предварително третиране на отпадъци с капацитет не по-малко от 10 841 т/год. Доводите, които излага са свързани с факта на съответствие на посочения капацитета с предмета на поръчката, със значението на капацитета на инсталацията за проектирането и с факта, че нито един участник не е отстранен поради несъответствие с това изискване.

Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

Следователно, преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Но поставеното от бенефициера изискване за предишен опит от проектиране на инсталация с капацитет не по-малък от този на предмета на поръчката необосновано ограничава участието на потенциални изпълнители, защото капацитетът на една проектирана инсталация не е сам по себе си гаранция за исканото качество. Както сочи и органът капацитетът на инсталацията е определен на базата на потребностите на бенефициера, които са определени въз основа на възможностите на терена и прогнозите за образувани отпадъци, но обхватът на проекта е нормативно определен от Наредба № 4 и не е в пряка зависимост от капацитета на инсталацията. Що се отнася до довода на касатора за обвързаност между капацитета на инсталацията и "мащаба на бъдещия проект" то първо, такава нормативна категория "мащаб на проекта" Наредба № 4 не регламентира. И второ, капацитетът на инсталацията би могъл да има отношение към категорията на обекта по смисъла на чл. 137 от Закона за устройство на територията, но не и към обхвата на проекта.

Неоснователен е и доводът на касатора за липса на отстранени на основание несъответствие с този критерий за подбор участници. Нарушението има своето въздействие върху потенциалните участници, а не само върху тези, които са подали оферта.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП е правилен.

При прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за възможността процесното нарушение да нанесе вреда на бюджета на Съюза, очевидно не може да се изключи възможността то да има отрицателно отражение, тъй като е напълно възможно потенциални изпълнители, които са имали опит в изграждането на подобни инсталации, но не и точно с този капацитет да са били възпрени от участие, а тяхната оферта би могла да бъде по-изгодна.

С оглед на горното изводът на първоинстанционният съд за допусната от бенефициера нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП е правилен.

1. По отношение на нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП:

Доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение в тази част са: в методиката е предвиден механизъм за оценяване; формулирани са подробни определения на употребените понятия; значението на показателя и факта, че от участниците не е искано разяснение във връзка с методиката.

Тези доводи на касатора са неоснователни.

Липсата на постъпили искания за разяснения, както вече бе посочено и при другите нередности, не е основание за правомерност на методиката. Безспорно е също, че тъй като бенефициерът не е поставил изисквания към професионалната компетентност на персонала, чрез който изпълнителят ще изпълни поръчката, той би могъл да включи в методиката за оценяване показател, свързан с организацията на персонала, но този факт сам по себе си също е неотносим към правомерността на методиката.

Мотивите на органа и на първоинстанционният съд, за да приемат процесната методика за нарушаваща чл. 70, ал. 7 ЗОП, е че тя не дава възможност да се сравнят и оценят обективно предложените от участниците подходи за изпълнение, тъй като не са налице обективни критерии за преценка. В методиката не са посочени подробности относно подлежащите на оценяване пет категории обстоятелства в три степени. Само в Образец 12 "Техническо предложение за изпълнение на поръката" е посочено, че в него участникът трябва да: 1.) опише предложението си за организация на изпълнение на поръчката, разпределение на задачите и отговорности, съобразно планираните дейности и начин на координация с възложителя; 2.) посочи допълнително предложени елементи по своя преценка; 2.) предложи мерки за недопускане/предотвратяване и преодоляване на идентифицираните от възложителя рискове.

Както приема и органът, в методиката няма обективни критерии за оценка на мерките за преодоляване на рисковете. Не е ясно какво възложителят разбира под "допълнително предложени елементи" и как ще ги оценява. Формулираните от възложителя оценъчни понятия и въведените категории за оценка фактически водят до оценяване на начина, по който участникът представя виждането си за постигане на целта. Така на оценка подлежи ясното и подробно представяне на всички основни етапи и дейности, ясното и подробно представяне на практическото организиране на работния процес, като липсват минимални нива на изпълнение по отношение, на които да може да се направи преценка за исканото надграждане. Оценяването на пълнотата и начина на представяне на информацията в офертата е забранено от чл. 33, ал. 1, изречение 2 ППЗОП.

Не е ясно как възложителят ще оценява вижданията на изпълнителите за продължителността на отделните етапи при положение, че не е поставил изисквания, т. е. няма база за сравнение на офертите. Не е ясно и които са надграждащите елементи на петата категория обстоятелства, предмет на оценка, тъй като и при тях възложителят не е посочил минимални нива на мерките, още повече, че става въпрос на нормативно регламентирана дейност.

Видно е, че така определените от бенефициера показатели за оценка фактически му предоставят неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция поради невъзможността за оценка на нивото на изпълнение, за сравнение и обективно оценяване на офертите и за предоставяне на потенциалните изпълнители на достатъчно информация за правилата за оценка по всеки показател.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд и на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП.

При прилагане към това нарушение на теста на Съда на Европейския съюз е видно, че не може да се изключи възможността методиката да е имала разубеждаващ ефект за потенциални изпълнители и с оглед на това за възможността да е налице отрицателно въздействие върху бюджета на Съюза.

Изложеното прави правилен извода на съда за осъществена от касатора нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП.

1. По нарушението на чл. 51, ал. 5, т. 5 и чл. 97, ал. 4 ППЗОП:

Доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение в частта досежно приетата нередност за нарушение на чл. 51, ал. 5, т. 5 и чл. 97, ал. 4 ППЗОП са свързани със законосъобразния състав на комисията и с факта, че протоколът съдържа изискуемите реквизити.

Фактът, че процесната комисия е законосъобразно назначена от органа не се оспорва от органа. Спорът по делото е свързан с факта, че извършени от един член на комисията действия не са удостоверени от него поради факта на замяната му в хода на оценяването от друг член. Вярно е, че поради изготвянето на един протокол за проведените в рамките на четири различни дни заседания замененият член, при приключване на работата на комисията, не е бил вече член на комисията, но именно поради това органът сочи, че комисията е следвало да направи два отделни протокола, в които всеки от участвалите на съответния етап от оценяването членове на комисията да може с подписа си да удостовери извършените действия.

Изложеното прави правилен извода на съда за допуснато от касатора нарушение на чл. 51, ал. 5, т. 5 и чл. 97, ал. 4 ППЗОП.

При прилагане на теста за отрицателно отражение на нарушението не може да се изключи възможността за такова, тъй като фактически са нарушен принципа на прозрачност, а това поставя под съмнение и спазването на принципа на равно третиране.

С оглед на горното изводът на първоинстанционният съд за осъществена от касатора нередност за нарушение на чл. 51, ал. 5, т. 5 и чл. 97, ал. 4 ППЗОП е правилен.

1. По размера на финансовата корекция:

Безспорно е, че в случая финансовата корекция следва да бъде определена по реда на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, тъй като естеството на нарушенията е такова, че не позволява количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът е подвел установените нередности към видовете нарушения по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Нередността за нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с чл. 16, т. 2 ЗОП органът е подвел към т. 2 на Приложението към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, но установената липса на нарушение прави неправилен извода на съда за законосъобразно определяне на финансова корекция за тази нередност в размер на 25%.

Нередността за нарушението на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП органът е подвел към т. 9 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата като първоинстанционният съд е приел това за правилно. Касаторът счита този извод на съда за неправилен, тъй като в случая не е налице неправомерен критерий, а изискване за неговото доказване. Този довод на касатора е неоснователен. Вярно е, че нарушението е на изискване за доказване, но доказването не е на нещо друго, а на самия критерий за подбор, поради което изводът на съда за правилно подвеждане на нередността към т. 9 е правилен. За тази нередност органът е определил размер на финансовата корекция по минимума на предвиденото.

Нередността за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП органът е подвел по т. 10 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 ЗОП. Доводите на касатора за неправилност на извода на съда са свързани с твърдението му за липса на нарушение. Тези доводи, видно от изложеното по-горе, са неоснователни, поради което и с оглед на факта, че определеният от касатор критерий за подбор е непропорционален на предмета на поръчката изводът на съда за правилно подвеждане на нередността към т. 10 е правилен. За тази нередност органът е определил финансова корекция в минимален размер.

Нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП органът е подвел към т. 9 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Касаторът не сочи доводи относно приетото от съда за правилно приложение на т. 9. Тъй като става въпрос за критерий за възлагане, по отношение на който е налице установеното нарушение, изводът на първоинстанционния съд за приложимостта на т. 9 е правилен. Органът е определил размер по минимума за тази нередност.

Нередността за нарушение на чл. 51, ал. 5, т. 5 и чл. 97, ал. 4 ППЗОП органът е подвел към т. 16 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Касаторът счита, че не е налице нарушение, поради което и подвеждането му към т. 16 е неправилно. С оглед на посоченото по-горе досежно нередността за това нарушение доводът на касатора е неоснователен. Органът и съдът правилно са приели, че установената нередност е за нарушение, което попада в хипотезата на т. 16, тъй като става въпрос за липса на прозрачност. За тази нередност органът също е определил финансова корекция по минимума.

Органът правилно е определил и основата на финансовите корекции – допустимите разходи по договор с "БТ – Инженеринг" ЕООД, финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от изложеното с изключение на нередността за нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП изводът на първоинстанционния съд е правилен. Тъй като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ на касатора е била определена една финансова корекция с размер, равен на най-високия процент, приложен за всяка от нередностите, а това е нередността, за която съдът констатира липса на нарушение, съдът следва да отмени първоинстанционното съдебно решение в частта, с която е оставено в сила решението от 11.07.2018 г. в частта, с която на касатора е определена финансова корекция в размер над 5% от допустимите разходи, финансирани от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като за останалите нередности е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от фондовете, и да постанови друго, с което да отмени решението в тази част. В останалата част първоинстанционното съдебно решение като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да присъди на касатора направените по делото за настоящата инстанция разноски съразмерно на уважената част от касационната жалба. Направените от касатора разноски са в размер на 1 200,00 лв. адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие № 720753 от 17.05.2019 г. С оглед на това съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора разноски в размер на 960,00 лв.

Ответникът не е поискал присъждане на разноски, поради които такива не следва да му бъдат присъждани.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд