Решение № 9175 от 1.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12772/2013 г.

Решение № 9175 от 1.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12772/2013 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Светослав Асенов Аврамов, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Варна, срещу решение № 2128 от 29.07.2013 г. по адм. дело № 728 по описа за 2013 г. на административния съд - Варна. С него по жалба на Красимир Милчев Симов е отменен ревизионен акт № 031101397 от 11.07.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 640 от 6.10.2011 г. на и. д. директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна, в частта относно начислената лихва за сумата над 33 162.90 лв. до 34 074.62 лв. Образувано е и по касационна жалба на Красимир Милчев Симов срещу същия съдебен акт в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу ревизионния акт, с който му е определено задължение по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за ревизираната 2006 г. в размер на 62 867.40 лв. и лихва за просрочие в размер на 33 162.90 лв. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, както и поради необосноваността му, което съставлява отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението в посочените части и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по първата касационна жалба - Красимир Милчев Симов оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител адв. Антон Неделчев. Ответната страна по втората касационна жалба - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Варна не ангажира становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените доводи, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211 от АПК и от надлежни страни, а разгледани по същество първата касационна жалба е основателна, а втората касационна жалба е неоснователна. Административният съд - Варна е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 031101397 от 11.07.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Варна, потвърден с решение № 640 от 6.10.2011 г. на и. д. директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на Красимир Милчев Симов, като с него за ревизираната 2006 г. му е определено задължение по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 62 867.40 лв. и лихва за просрочие в размер на 34 074.62 лв. За посочената година органът по приходите е констатирал, че лицето не е декларирало облагаем доход по чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 262 047.50 лв. от замяна на недвижим имот, съгласно договор № Д-6-92000/1671 от 29.12.2006 г. с Община Варна. Определен е общ годишен доход в размер на 287 890.80 лв. и годишно задължение в размер на 68 433.79 лв. Констатирано е, че чрез договора за замяна е ликвидирана съсобственост, като на лицето са прехвърлени 3/4 ид. части от масивна сграда със застроена площ 430 кв. м. от УПИ I. 4., идентичен с ПИ № 407, кв. 80 по плана на 7 (седми) м. р. на гр. Варна, цялото с площ 527 кв. м., с пазарна оценка от 310 000.00 лв., в т. ч. земя 200 300.00 лв. и сграда 110 000.00 лв. Описаният имот е предоставен в замяна срещу четири недвижими имота, собственост на ревизираното лице. В договора е записано, че пазарната стойност на имотите, предмет на замяна е равна на пазарната им оценка. Прието е, че извършената замяна не попада в хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 1, б."б" от ЗОДФЛ (отм.). Установено е, че продажната цена на недвижимите имоти е общо в размер на 310 000.00 лв. (пазарна цена на полученото при замяната). Тези доходи са облагаеми, като данъчната основа се определя по глава девета от ЗОДФЛ (отм.) и участва при формиране на общия годишен доход на лицето. Прието е, че документално фактическата цена на придобиване на заменените имоти съвпада с актуализираната цена на придобиване, и е в размер на 47 952.50 лв., а подлежащата на облагане сума е в размер на 262 047.50 лв., съответно е определен общ годишен доход и годишно задължение по чл. 35 от ЗОДЛ (отм.) В съдебното производство основните спорни моменти са няколко, като първият е относно допустимостта на жалбата пред него. Доколкото настоящата съдебна инстанция следи служебно за допустимостта на съдебното решение, то следва да бъдат споделени доводите на съдебния състав, че при връчването на решение № 640 от 6.10.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна, от който момент тече срокът за обжалване, съгласно чл. 156 от ДОПК, са допуснати нарушения и по отношение на ревизираното лице не е налице надлежно връчване. Жалбата е процесуално допустима както с оглед на срока за оспорване, така и с оглед на активната легитимация на жалбоподателя и наличието на абсолютната процесуална предпоставка по чл. 156, ал. 2 от ДОПК. По повод на втория спорен момент относно валидността на ревизионния акт съдът също е изложил подробни фактически и правни съображения. Не се спори, че в административната преписка е налице процесният ревизионен акт, който не е в оргинал, като има две последници страници, едната с подпис, а другата без подпис и двете заверени от процесуалния представител на приходната администрация. Според съда жалбоподателят е получил лично ревизионния акт на 19.07.2011 г., без възражение, че не е подписан, и по делото няма ангажирани доказателства, че той е оспорен по реда на чл. 193 от ГПК, като и че не са ангажирани доказателства от него, че е антидатиран. Съдът е направил преценка за валидност на акта с оглед възлагането на ревизията от компетентен орган и приключване в срока за извършването й. Същият е действителен, като издаден от компетентния орган, определен в заповедта за определяне на такъв орган, в изискващата се форма и съдържание, съдържащ фактически и правни основания за издаването му. Касационното възражение на втория касатор, задълженото лице, е насочено към неправилност на тези изводи. Настоящата инстанция намира, че това възражение е неоснователно. По делото няма и не са ангажирани доказателства, че ревизионният акт не е подписан от компетентния орган да го издаде. Фактът, че има неподписано копие, не прави актът недействителен, още повече, че практика е такова копие да се връчва на ревизираните лица. Преценката за недействителност на акта не може да се изведе, както се твърди в касационната жалба, от датите на съгласуване на акта, което е станало на дата 7.07.2011 г., преди 11.07.2011 г., датата на издаване на акта, доколкото няма констатирани нарушения на административнопроизводствените правила за издаване на същия. По повод другия спорен момент относно формиране на данъчната основа по чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), при категорична преценка за облагаемост на дохода, с оглед приложението на чл. 10, т. 7 и чл. 12, ал. 1, б. "б" от ЗОДФЛ (отм.), по делото е установено следното: в договора за замяна е записано, че пазарната оценка на имота, който се предоставя в замяна е 310 000.00 лв., а придобитите от Симов четири броя недвижими имоти са с обща пазарна стойност от 312 000.00 лв. От нотариалните актове за придобиването им е видно, че общата им стойност е 47 952.50 лв., която съвпада с данъчните им оценки. Съгласно чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) данъчната основа при продажба или замяна на недвижимо имущество е разликата между продажната и по-високата от фактическата и актуализираната цена на придобиване на това имущество. Фактическата цена на придобиване на имотите е посочената цена в нотариалните актове в общ размер от 47 952.50 лв., а доколкото в ЗОДФЛ (отм.) не е указан ред за определяне на актуализирана цена и е направена препратка към чл. 33, ал. 1 от ЗМДТ, то актуализираната цена според последната норма е данъчната оценка на имотите. По делото е констатирана идентичност между фактическата и актуалната цена. От доказателствата по делото е видно, че пазарната стойност на предлагания за замяна имот е равна на пазарната му оценка, възложена от общината с договор от 20.09.2006 г., а освен това в административното производство е назначена оценителна експертиза, съгласно чл. 60 от ДОПК, експертът-оценител по която е дал същата обща стойност на придобитите 3/4 ид. части от имота от жалбоподателя. Касационното възражение на втория касатор в тази част на спора е насочено към неправилно определената оценка на имота, предоставен в замяна, като твърди, че съдът се е позовал на такава, без същата да е събрана като доказателство. Същата е с вх. № К-383-11 от 21.04.2011 г. и се намира на стр. 263 от административната преписка. За доказване на твърденията си относно неправилно формираната оценка, жалбоподателят не е ангажирал доказателства в проведеното съдебно производство по оспорване на ревизионния акт, въпреки дадените му указания от съда при насрочване на делото и в двете съдебни заседания. По повод четвъртия спорен момент относно момента на получаване на дохода от жалбоподателя, който представлява следващото касационно възражение, първоинстанционният съд е счел, че това е 2006 г., както е прието от приходната администрация и са приложени разпоредбите от ЗОДФЛ (отм.). Съображенията му са, че съгласно чл. 18 от ЗС договорите, с които се извършва придобиване и разпореждане с имоти, частна държавна или общинска собственост, се сключват в писмена форма и се вписват по разпореждане на съдията по вписванията по местонахождението на имота, като нотариална форма на договора не се изисква. Не се изисква и нотариална заверка на подписите. Прехвърлителният ефект е постигнат с постигането на съгласие между страните. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение в тази му част е правилно. Договорът за замяна е консенсуален, възмезден и неформален договор, като той поражда действието си от момента на сключването му, без да е необходимо предаването на вещта, освен ако не е уговорено друго. В този смисъл той има еднократно действие Освен това за сключването му не се изисква спазването на форма за действителност. Доколкото е предвидена специална форма с оглед на неговия предмет, тя следва да бъде спазена, като според чл. 18 от ЗС, договорите, с които се извършват придобиване и разпореждане с имоти - частна държавна или общинска собственост, се сключват в писмена форма и това изискване следва да бъде съобразено. Прехвърлителният ефект, който е двоен вещноправен, между страните не настъпва с вписването на акта, на което обстоятелство се позовава вторият касатор, в подкрепа на тезата си за приложимост на разпоредбите на ЗДДФЛ, в сила от 1.01.2007 г., по-благоприятни с оглед приложимата ставка, понеже вписването е направено на 4.07.2007 г. Фактическият състав на замяната включва вписването на договора, но не рефлектира върху прехвърлителния ефект, към който момент се преценява реализирането на дохода за данъчни цели, което се обуславя от конкретното съдържание на конкретния договор (стр. 163 от адм. преписка). Видно е от него, че към датата на сключване на договора 29.12.2006 г. жалбоподателят е заплатил ДДС, режийни разноски, на основание чл. 61, ал. 1, т. 3 от НРПУРОИ и данък по чл. 47, ал. 2 от ЗМДТ, т. е. той самият е приел, че доходът е реализиран през 2006 г. По повод на последния спорен момент, към който е относима първата касационна жалба, относно размера на дължимата лихва и конкретно началният момент, от който следва да се начисли, то съдът е приел, че лихвата не е в размер на 34 074.62 лв., а в размер на 33 162.90 лв. за времето от 16.05.2011 г. до 11.07.2011 г. - датата на издаване на ревизионния акт. В решението не се съдържат мотиви относно началната дата на дължимост на лихвата. По делото е установено, че лицето е подало ГДД за 2006 г. на 7.03.2007 г., поради което на основание чл. 54, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) е следвало да внесе дължимия данък в срок до 7.04.2007 г. Съгласно § 7, ал. 1 от ПЗР на ЗДДФЛ, доходите получени през 2006 г. подлежащи на деклариране по реда на отменения ЗОДФЛ се декларират до 15 април 2007 г. с подаване на годишна данъчна декларация по чл. 41 от същия закон, а според § 8, ал. 1 от същите ПЗР дължимият данък за доходи, получени през 2006 г. се внася в сроковете и по реда на отменения ЗОДФЛ. Ревизираното лице е подало ГДД по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) правилно до 15.04.2007 г., каквото е изискването на самата разпоредба от закона, както и на преходната разпоредба от новия ЗДДФЛ. Данъкът следва да се внесе според тази преходна разпоредба в срока и по реда на отменения закон - чл. 54, ал. 1 от ЗОДФЛ, а именно в 30-дневен срок от подаване на декларацията. Следователно ревизиращият орган правилно е определил изискуемостта на акцесорното задължение за лихва и неговият размер, а именно към 7.04.2007 г. и в размер на 34 074.62 лв. до 11.07.2011 г. - датата на издаване на ревизионния акт. Обжалваното решение в тази част на спора е неправилно. При този изход от спора на втория касатор не се следват съдебни разноски, а на първия касатор са присъдени такива, макар и по компенсация, с незначителна разлика от 0.10 лв., което съответства на изискването на чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение