Решение № 13191 от 1.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6780/2017 г.

Решение № 13191 от 1.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6780/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Лабексперт" ООД, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "П." №..., ет. ..., представлявано от управителя Д. И. М., подадена чрез процесуалния представител адвокат Е. А., против решение № 440/27.04.2017 г. по преписка № КЗК-89/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Оспорват се изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че решението й е необосновано, постановено в нарушение на процесуални правила и в противоречие с материалния закон. Наведени са доводи, че не са спазени изискванията за обсъждане на всички наведени аргументи и релевантни за спора обстоятелства, в резултат на което от КЗК е направен необоснован извод за липсата на допуснати при постановяване на атакуваното решение, нарушения от възложителя. По изложените в жалбата, в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, подробни съображения, касаторът моли съда да отмени решението на КЗК със съответните последици, в т.ч. и като му присъди направените по делото разноски. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда, и заинтересованата страна "Софилко" ООД, със седалище гр. С., редовно призовани, не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С решение № 440/27.04.2017 г. по преписка № КЗК-89/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Лабексперт" ООД, срещу решение № 2/24.03.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда (ИАОС) за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Комплексно сервизно обслужване на 14 станции за контрол качеството на атмосферния въздух и доставка на консумативи и резервни части", при съответно възлагане на разноските. За да постанови посочения резултат, противно на оплакванията на касатора, КЗК е обсъдила всички негови възражения, при което е изложила подробни и правилни мотиви в подкрепа на направения краен извод, че при издаване на решението на възложителя не са допуснати съществени нарушения на процесуални норми, нито противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. Във връзка с твърденията за допуснати пропуски в минималните изисквания на възложителя с оглед утвърдените с атакуваното решение критерии за подбор на участниците, от Комисията за защита на конкуренцията са взети предвид всички релевантни за спора обстоятелства и приложимата правна уредба. Подробно са анализирани доводите на дружеството - жалбоподател, че е следвало възложителят да заложи изискване участниците да притежават валидна лицензия от Агенцията за ядрено регулиране, и съответни удостоверения за правоспособност по ЗБИЯЕ за сервизните специалисти, които ще извършват техническото и сервизно обслужване, доколкото автоматичните анализатори за фини прахови частици, модел T. S., 5030 SHARP, представляват източници на йонизиращи лъчения, дейностите с които се осъществяват на базата на лицензии или разрешения за безопасно използване. В тази връзка, въз основа данните по преписката обосновано е прието, че автоматичните анализатори за фини прахови частици, модел T. S., 5030 SHARP, са закрити източници от категория 5, използването на които се явява дейност с незначителен радиационен риск, за която не се изисква лицензия и разрешение. Направеният извод кореспондира с приложимата правна уредба съгласно Закона за безопасно използване на ядрената енергия (ЗБИЯЕ), Наредбата за реда за издаване на лицензии и разрешения за безопасно използване на ядрената енергия (НРИЛРБИЯЕ) и Наредбата за основните норми за радиационна защита (НОНРЗ). Действително, според чл. 56, ал. 1 ЗБИЯЕ, дейности с източници на йонизиращи лъчения (ИЙЛ) се извършват въз основа на лицензии или разрешения за безопасното им осъществяване, издадени от председателя на агенцията, но ал. 2 - ал. 4 на същия текст уреждат изключения от това общо правило, при които лицензии и разрешения за дейности с източници на йонизиращи лъчения не се изискват, ако вероятността за увреждане на здравето е пренебрежимо малка или незначителна, съгласно критериите, определени с наредбата по чл. 26, ал. 3 от ЗБИЯЕ. В чл. 9 от тази наредба - Наредбата за основните норми за радиационна защита, са посочени критериите, определящи дейностите с незначителна вероятност за увреждане на здравето по чл. 56, ал. 3 ЗБИЯЕ, и които според ал. 2, се считат за автоматично изпълнени, когато се касае за дейности, по Приложение № 2 от НРИЛРБИЯЕ. Последното определя "Списък на дейностите с ИЙЛ, за които не се изискват лицензии и разрешения", в т.ч. тези по т. 6 - "Използване на закрити източници от категория 5", като понятието "закрит източник" е дефинирано в т. 9 от Допълнителните разпоредби на ЗБИЯЕ, като източник на йонизиращи лъчения, който се използва, без да се нарушава неговата цялост, и чиято конструкция е такава, че при нормални условия на експлоатация се изключва разпространение на съдържащи се в него радиоактивни вещества в околната среда. В съответствие със свързания с дейностите със закрити източници риск, същите са класифицирани в общо пет категории. В случая е взето предвид, че по данни от спецификациите на анализаторите за фини прахови частици, модел T. S., 5030 SHARP, източник е Бета: въглерод - 14, при активност 3.7 MBq, която съгласно Таблица № 1 към Приложение № 1 от НОНРЗ, е значително под минималния праг от 10 Mbq за С 14 (Въглерод) за освобождаване от регулиране. В същия смисъл е и становището, изразено от Агенцията за ядрено регулиране, по повод запитване от възложителя относно автоматичните анализатори за фини прахови частици, предмет на обществената поръчка. Така, въз основа изложените по-горе съображения, от КЗК законосъобразно е прието, че работата с тези анализатори попада в списъка с дейности с незначителен радиационен риск, респективно - че не би могло да се приеме, че е налице изрично нормативно изискване за притежаване на валидна лицензия от Агенцията за ядрено регулиране, несъобразяването с което да представлява нарушение, допуснато от възложителя. По идентични съображения е счетено, че не съставлява пропуск и липсата на изискване за удостоверения за правоспособност по смисъла на ЗБИЯЕ и наредбите към него на специалистите, които ще осъществяват комплексното сервизно обслужване. Още повече, че въз основа данните по преписката, в т.ч. и дадените при условията на чл. 29 ЗОП (отм.) разяснения от възложителя относно предмета на сервизната дейност, при сервизирането на автоматичен анализатор за фини прахови частици Thermo SCIENTIFIC, 5030 SHARP, се ремонтират техните електрични и механични възли и детайли, но не и източникът, обезопасен вътре в апарата. Противно на твърденията в касационната жалба, не би могло да се приеме за допуснато нарушение на процесуални правила, съобразяването в тази връзка на представеното от възложителя извлечение от инструкция за работа с конкретния модел анализатор, съгласно което нито източник C14, нито йонизиращият детектор подлежат на сервизно обслужване. Извлечението представлява част от административната преписка и дава възможност за изясняване на релевантни за спора факти, докато представеното от "Лабексперт" писмо изх. № 93-01-10/6.02.2013 г. е изпратено на дружеството от председателя на АЯР, но по повод негово запитване относно внос, дистрибуция и работа с различен от процесния анализатор, поради което и правилно е прието за неотносимо. Такива са и заявката за закупуване на С14 елемент № 196/6.12.2013 г. и фактура № 0000000610/10.12.2013 г., касаещи източник за друг модел анализатор (МР 101), както и сочените от жалбоподателя пред КЗК решения за откриване на процедури, различни от процесната. Оплакванията на касатора, че възложителят прилага различни критерии в еднакви по характера си поръчки за изпълнение на сервизна дейност на апаратура с източници на йонизиращи лъчения, като включва изискване за наличие на персонална лицензия на сервизните специалисти за някои от тях също не отчитат, че извършването на подобно сравнение е изключено, доколкото предполага изследването на различни от процесната, фактически обстановки. Поради това съдът не дължи обсъждане и на неотносимите доводи в касационната жалба, основани на последващо спрямо процесното, решение за откриване на друга процедура за възлагане на обществена поръчка от същия възложител. По изложените съображения, обоснован е направеният от КЗК извод, че за участниците в процедурата, респективно специалистите, които ще работят и ще осъществяват контрола на качеството на въздуха с посочения модел анализатори, не се изисква лицензия и удостоверение за правоспособност по смисъла на ЗБИЯЕ и наредбите към него за работа със закрит източник. Правилно е прието за неоснователно и твърдението за допуснато нарушение, с оглед липсата на заложено изискване участниците да са производители или оторизирани представители на фирмата-производител/дистрибутор на включените в основното оборудване пробовземни референтни устройства за ФПЧ10 - Charlie HV и Sentinel РМ-1. В разяснението си по чл. 29 ЗОП (отм., приложим с оглед правилото на § 18 ПЗР ЗОП) възложителят изрично е пояснил, че за пробовземните референтни устройства за фини прахови частици (ФПЧ 10 - Charlie HV и Sentinel РМ - 1) не се изисква представяне на оторизационно писмо, тъй като представляват средства за вземане на проби и за разлика от апаратурата за газове не дават директно краен резултат, а от пробовземането, резултатът по показател ФПЧ се получава след кондициониране в тегловна стая и претегляне на електронна везна. КЗК е отчела наличието на ясно аргументирана от възложителя обосновка за липсата на въведено изискване за оторизация на участниците по отношение на оборудване, използвано с цел последващ лабораторен анализ на тежки метали и органични съединения, при което приела, че тя не съставлява порок, водещ до незаконосъобразност на оспорваното решение. Предвид това и липсата на нормативноустановено изискване в обратния смисъл, настоящата инстанция приема така направеният извод за законосъобразен. С оглед изложеното съдът приема за неоснователни оплакванията на касатора, че възложителят в нарушение на принципа за лоялна конкуренция, не е заложил изискване в документацията за участие по процедурата да се представят доказателства за наличието на описаните по-горе лицензии, удостоверения и оторизации. В тази връзка следва да се отбележи, че при определяне на изискванията по процедурите възложителите следва да отчитат законовите разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускането на дискриминация. Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на бюджетни и извънбюджетни средства, но задаването на конкретните параметри, в рамките на които се търси изпълнение, попада в обхвата на преценката по целесъобразност на възложителя. Съгласно чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, а критериите за подбор и документите, установяващи съответствие с тях - с обекта, предмета, стойността, сложността, както и с количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. В този смисъл, именно включването на изисквания, без да е налице необходимост от това, би дало необосновано предимство на конкретни участници и би създало пречки пред конкуренцията, в противоречие с правилата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. По тези съображения, настоящият състав приема за обоснован направения от КЗК извод, че в случая не се установяват допуснати от възложителя нарушения при постановяване на атакуваното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, нито противоречие с приложимия материален закон, поради което и обжалваният акт на КЗК, като валиден, допустим и правилен следва да бъде оставен в сила. При този изход от спора, неоснователно е искането на касатора за присъждане на разноски. Предвид това и липсата на предявени искания и представени доказателства за разноски, направени от останалите участници в производството, съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,