Решение № 14445 от 30.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1653/2009 г.

Решение № 14445 от 30.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1653/2009 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" гр. София, представлявано от Петър Сеферов - Генерален директор срещу решение № 1145 от 16.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 647/2008 г. С него се установява незаконосъобразност на решение № РД - 09 - 46/29.09.2008 г. на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация, свързана с възстановяване на проектните дълбочини на Канал 1, Канал 2 и акваторията на пристанищен терминал Леспорт", открита с решение № РД - 09 - 21/23.05.2008 г. на възложителя. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му със съображения за неправилност на изводите на КЗК мотивирани със становища на привлечените външни експерти в работата на комисията на възложителя. Такава възможност е предвидена в чл. 34, ал. 3 от ЗОП и правилно са кредитирани две от становищата на експертите от които се установява, че пристанищен терминал "Леспорт" не отговаря на нормативните изисквания за депонирането на драгажни маси, както и да извършва дейност по приемането и съхранението на пясък, добит от територията на пристанищен терминал "Леспорт". Поддържа се, че представеното от участника Консорциум "Космос Ван Оорд" "писмо за намерение" не било доказателство за поето задължение от страна на пристанище "Леспорт" да приеме 80000 куб. м. драгажни маси (пясък). Поддържа се също така, че неправилно КЗК приема, че дадените становища от Басейнова дирекция - Варна е достатъчно да бъдат спазени изискванията на възложителя по отношение на алтернативните депа, тъй като Басейнова дирекция има компетентността по отношение ползването на водите - публична държавна собственост, докато ползването на алтернативните депа на сушата е в компетентността на МОСВ и е въпрос на договаряне между търговски дружества. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът Консорциум "Космос Ван Оорд" състоящ се от дружество "Космос Шипинг" АД гр. Варна и "Ван Оорд" - Холандия чрез адвокат Парчев взема становище за неоснователност на жалбата. Приложени са и писмени бележки от адвокат Куюмджиев, също като пълномощник на консорциума със становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна, "Строителен и технически флот" АД не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в 14 дневен срок по чл. 122е от ЗОП. Разгледано по същество е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на консорциум "Космос Ван Оорд" срещу т. 4 от решение № РД - 09 - 46/29.09.2008 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" относно класиране на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация свързана с възстановяване на проектните дълбочини на Канал 1, Канал 2 и акваторията на пристанище "Леспорт", според което решение в т. 4 жалбоподателят е бил отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението, тъй като не са били налице сочените основания за отстраняването на участника поради което се иска отмяна на решението на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала жалбата по същество и е приела от фактическа и правна страна, че соченото основание за отстраняване на консорциума от участие не е било налице. Изискването на възложителя по т. 4.2.4.7 "Съдържание на офертата" е да се представят от участниците доказателства за договорени райони за изхвърляне на драгираните маси с "Басейнова дирекция за черноморски район " - гр. Варна. За жалбоподателя такова становище е било налице от "Басейнова дирекция" - Варна с което КЗК е приела изискването за спазено. Също така е прието за спазено изискването за доказана договореност между жалбоподателя и пристанищен терминал "Леспорт" за осигуряване на район за складиране на драгирани маси. По отношение становищата на привлечените външни експерти е прието, че същите са дали противоречиви становища - основание да не бъдат приети като неразделна част от решението на комисията на възложителя и да не се съобразява с тях. При изложените съображения е прието, че обжалваното решението на възложителя е незаконосъобразно и при сключен вече договор е установена неговата незаконосъобразност. Решението е правилно. В процедурата по възлагане на обществена поръчка участниците при изготвянето на офертата трябва да се придържат точно към обявените от възложителя условия - чл. 54 от ЗОП. По делото са приложени "Указания за подготовка на офертата за участие в открита процедура с предмет: "Рехабилитация свързана с възстановяване на проектните дълбочини на Канал 1, Канал 2 - Варна и акваторията на пристанищен терминал Леспорт". В раздел IV "Оферта", т. 4.2.4.7 се изискват доказателства за договорени райони за изхвърляне на драгираните маси с "Басейнова дирекция за черноморски район" - Варна. Комисията за защита на конкуренцията правилно е приела, че това изискване е било спазено от участника консорциум "Космос Ван Оорд" с представянето на доказателствата за съгласуване с директора на Басейнова дирекция за черноморски район с център гр. Варна", по отношение на депо "Налбанка", Варненско езеро да бъдат изхвърлени около 2/3 от от планираните 240 хил. куб. м. драгажни маси, а останалото количество в алтернативно депо в пристанищен терминал "Леспорт". Становището на комисията на възложителя, че по отношение на алтернативното депо "Леспорт" Басейнова дирекция не е компетентна да съгласува предложението правилно е прието от КЗК за неотносимо в случая към преценката на офертата на консорциума "Космос Вапн Оорд", тъй като изискването на възложителя за съгласуване с този орган е било спазено. Дали възложителят е искал от участниците да ползват депа за складиране на драгажни маси, съгласуването на които е от компетентност на "Басейнова дирекция" или всички депа следва да бъдат съгласувани с този орган е въпрос който не подлежи на тълкуване в настоящето производство при положение, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано. В случая правилно е прието, че точното спазване на изискванията на възложителя така както са записани в т. 4.2.4.7 е за съгласуване с Басейнова дирекция, а дали тя е компетентна по отношение на конкретното депо не е въпрос, относим към адекватността на офертата на участника, както неправилно е приела комисията на възложителя и той в обжалваното решение. Правилно е прието от КЗК, че е доказана договореността между консорциума и Изпълнителния директор на "Пристанище Леспорт" с писмо за намерение относно депониране на драгажни отпадъци. Възложителят не е поставил изискване да има договор при представяне на офертата или то следва да е налице при сключването на договор или е относимо при изпълнението му, поради което правилното тълкуване следва да е в полза на участниците, тъй като сключването предварително на такъв договор без участникът да е обявен за спечелил би лишило договора от предмет. Ето защо отстраняването на офертата на консорциум "Космос Ван Оорд" на това основание е било в нарушение на материалните изисквания - основание за отмяна на решението на възложителя, и тъй като вече е сключен договора с обявения за спечелил участник, КЗК в съответствие с правомощията си по чл. 122г от ЗОП установила незаконосъобразност на решението. При изложените съображения жалбата е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото искането за присъждане на направените разноски от дружествата участващи в консорциума пред Върховния административен съд, доказани в размер на 2000 лева следва да бъде уважено като бъде осъдено Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" със седалище и адрес на управление гр. София, Столична община, район Слатина, ул. "Шипченски проход", № 69 с управител и представляващ Петър Ивов Сеферов да ги заплати в полза на консорциум "Космос Ван Оорд" със седалище и адрес на управление гр. варна, ул. "Петко Каравелов", № 6 с представител Пламен Иванов Проданов. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение