Решение № 198 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7387/2018 г.

Решение № 198 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7387/2018 г., II о., докладчик председателят Севдалина Червенкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационен протест на Окръжна прокуратура Кърджали, чрез зам. окръжен прокурор Д. Делчева, против решение № 194/21.11.2017 г., постановено по адм. д. № 242/2017 г. по описа на Административен съд Кърджали. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Писмени възражения по касационната жалба не са депозирани в законовия срок. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на протеста и отмяна на решението. Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав, намира протеста за процесуално допустим като подаден в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледан по същество е неоснователен по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с прокурорски протест от ОП Кърджали против заповед № РД-2 от 16.05.2016 г. на кмета на община Кърджали, с правно основание чл. 147, ал. 2 и чл. 146, т. 4 АПК. В протеста се сочи, че кметът, на осн. чл. 38, ал. 2 ЗОС е учредил възмездно право на пристрояване на Ю. Мюмюн и М. Мюмюн на тераса към собствения им ап. 41, с идентификатор 40909.116.123.1.41. Съдът е отхвърлил протеста с искане за прогласяване на нищожност на процесната заповед като неоснователен. Решението е валидно, допустимо и правилно. За да постанови акта си решаващият съд, след цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, както и релевантните за съда факти и обстоятелства е достигнал до верни правни изводи. Обектът, към който е учредено правото на пристрояване е собственост на лицата, в чиято полза е издадена заповедта. Като правно основание за същата е посочена разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 57, ал. 4 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали. Посочените норми, регламентират облекчен ред за учредяване право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, като в тази хипотеза ограниченото вещно право се учредява в полза на собственика на сградата от кмета на общината без търг или конкурс. Установено е в случая, че липсва решение на общинския съвет, което да разрешава процесното учредяване. Именно поради това обстоятелство, съдът е бил сезиран по реда на чл. 149, ал. 5 АПК с искане за прогласяване на нищожността на заповед № РД-2 от 16.05.2016 г. Административен съд Кърджали е отхвърлил подадения протест, като е развил подробни и аргументирани мотиви, обуславящи валидността на процесната заповед. Материалната незаконосъобразност на административния акт по принцип води до неговата унищожаемост, освен когато изцяло е лишен от правно основание, така, че такъв акт с такова съдържание не може да бъде издаден. В порцесния случай, не е налице такова тежко нарушение, обуславящо нищожност на акта. С оглед приложимата за случая уредба, не е допуснато соченото нарушение на материалния закон, изразяващо се в липса на решение на общинския съвет. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет. Това изключение е уредено в закона само по отношение на една хипотеза - учредяване на право на пристрояване или надстрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е частна общинска собственост, и то само в полза на собственика на сградата, каквато е и процесната хипотеза. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС препраща към Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет Кърджали, относно реда по който се учредява ограниченото вещно право в този случай. В тази наредба не е въведено изискване заповедта на кмета да се предхожда задължително от решение на общинския съвет, поради което такова не се изисква. Нещо повече, чл. 58, ал. 2 от Наредбата изрично изключва решението на Общински съвет за случаи като процесния. Не са налице отменителните основания на чл. 209 АПК, решението като валидно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила, а касационната жалба - без уважение. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав