Решение № 9671 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6052/2017 г.

Решение № 9671 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6052/2017 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Екотера - Солар" ООД, гр. П., подадена чрез пълномощник адв. С. Р., срещу решение № 406 от 20.04.2017 г. по преписка № КЗК-119/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 16РОП 64-25/20.12.2016 г. на кмета на община П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на съществуващи многофамилни жилищни сгради на територията на община П., финансирани по НПЕЕМЖС по 54 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 13. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно. Излага, че КЗК неправилно е приела, че представеното от "Е.-С." ООД ценово предложение за изпълнение на поръчката (Приложение № 2) за обособена позиция № 13 не е изготвено в съответствие с предварително обявените условия на Възложителя, предвид на това, че предложената цена за допълнително възникнали и непредвидени СМР в размер на 10 % е изчислена на базата на общата предложена цена за изпълнение на СМР в размер на 876 721,00 лв. и поради техническа грешка е посочена сумата 87 672,10 лв., като при отстраняването й стойността на СМР е 797 019,09 лв. и цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи в размер на 79 701,91 лв. (10 % от 797 019,09 лв.). Излага, че извършването на поправката няма да доведе до промяна на предложената обща цена на СМР в размер на 876 721,00 лв., както и непроменена остава и общата цена за изпълнение на обособената позиция в размер на 917123,00 лв. Излага, че КЗК неправилно е приела, че посочената от "Екотера - Солар" ООД цена за извършване на авторски надзор за съответната позиция не представлява 0,51 % от оферираната цена за СМР в сключена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи, предвид на това, че посочената в т. 1, предложение 2-ро цена за извършването на авторски надзор в размер на 4444,22 лв. представлява в абсолютна стойност 0,50691383 % от оферираната цена за изпълнение на строителството (876 721,00 лева) и попълването на ценовото предложение, съгласно изискванията на Възложителя, е извършено закръгляне на цифрите на изчисления процент след втората цифра след десетичната запетая. Излага, че това се дължи на техническа неточност и не влияе нито на предложената обща цена за изработване на работен проект и извършване авторски надзор в размер на 40 402,00 лв. без ДДС. Излага, че КЗК неправилно е приела, че Комисията, назначена от Възложителя, не е следвало да се възползва от правомощието си по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да изиска разяснение от участника относно попълването на ценовите предложения, защото това би довело до тяхната промяна. Смята, че Възложителят е следвало да поиска от "Е.-С." ООД разяснения относно начина, по който е изчислена сумата, представляваща 10 % от предложената цена за СМР, като това няма да доведе до промяна на ценовото предложение, а до отстраняване на техническа грешка. Иска да се отмени решението на КЗК, както и решението на възложителя в частта по Обособена позиция № 13, като се върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие или решение на възложителя като се дадат задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Претендира направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община П. редовно призован, не се явява, не се представлява и не изразява становище по делото. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е основателна. Излага, че решението на КЗК е неправилно. Излага, че от данните по делото се установява, че по обособена позиция № 13 участникът е предложил обща цена от 789 048 лв., за което не се констатират противоречия с предварително обявените условия и включва стойността на допълнителни и непредвидени работи, а при цената за допълнително възникнали и непредвидени видове работи е посочено, че тя възлиза на 87,672 лв., а не 78904 лв., за която КЗК е приела, че не отговаря на изискването да е 10 % от общата цена, поради което това несъответствие е квалифицирано като основание за отстраняване съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Смята, че изводът на КЗК, че законовата норма е приложена правилно е необоснован. Излага, че в частта за ценовото предложение за допълнително възникнали видове работи е допуснато несъответствие, което предвид стойностния му израз, е поради неправилно пресмятане и се явява техническа грешка, поради което е приложимо правилото на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като основната предпоставка за прилагане на тази възможност е императивната забрана за постигане по този начин на промени в ценовото /в случая/ предложение. Смята, че неправилно е прието, че не са налице основания да се искат разяснения от участника, след като не се нарушава забраната за промени в предложението, като крайната цена не се променя. Излага, че в този аспект са и възраженията относно посочената цена за извършване на авторски надзор, която следва да е 0,51 % от предложената цена, а направеното закръгляне след десетичната запетая е техническо действие и неточността не променя общата цена на офертата, поради което се касае за фактическа грешка, чиято корекция не засяга ценовото предложение по начин, който да води до промени в него. Излага, че решението на КЗК следва да се отмени като при фактическа установеност следва да се постанови по същество по друго решение, с което да се отмени решението на възложителя за определяне на изпълнител и се върне преписката по процедурата за продължаване от етапа последно законосъобразно действие. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С решение № 406 от 20.04.2017 г. по преписка № КЗК-119/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "Екотера - Солар" ООД срещу Решение № 16РОП 64-25/20.12.2016 г. на кмета на община П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на съществуващи многофамилни жилищни сгради на територията на община П., финансирани по НПЕЕМЖС по 54 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 13. С решението са възложени на "Екотера - Солар" ООД да заплати на община П. направените разноски в размер на 200,00 лв. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като офертата му, в частта предложена цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Приела е, че комисията на възложителя не е следвало да изисква разяснения по ценовото предложение, тъй като разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП има диспозитивен характер и до приложението й се стига само в случаи на необходимост, което е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган към възложителя, като констатираното несъответствие с въведеното от възложителя изискване, препятства възможността за отстраняването им посредством допълнителни разяснения от страна на участника, тъй като би се стигнало до промяна в една или повече от оферираните цени. Също така КЗК е приела, че правилно комисията на възложителя е констатирала, че посочената цена за извършване на авторски надзор не представлява 0,51 % от цената за СМР с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи, доколкото при извършването на аритметични пресмятания се получава, че цената за СМР в размер на 876 721,00 лв. без ДДС умножена по 0,51 % дава цена от 4 471,28 лв., която е различна от декларираната цена за авторски надзор в размер на 4 444,22 лв. По тези съображения е приела, че отстраняването на участника от процедурата е законосъобразно. В съответствие с чл. 216, ал. 5 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Установено е, че с Решение № 16РОП 64 от 30.06.2016 г. на възложителя е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на съществуващи многофамилни жилищни сгради на територията на община П., финансирани по НПЕЕМЖС по 54 обособени позиции", е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация, като критериите за оценяване и изискванията към ценовото предложение са подробно отразени в т. 2 и т. 3 от фактическата част на обжалваното решение. Назначената от възложителя комисия е отразила своята работа в протоколи и доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят е участвал в процедурата по обособени позиции № 2, № 13, № 24 и № 39, като е допуснат до етап разглеждане на ценовото предложение. По Протокол № 5 от 07.12.2016 г. комисията е пристъпила към разглеждане на ценовите предложения на участниците, като за "Екотера-солар" ООД е установила: "Участникът "Екотера солар" ООД, е представил ценови предложения за изпълнение на поръчката /Приложение № 2/ за обособени позиции № 2, № 13, № 24 и № 39, изготвени по образеца от документацията за участие, но в същите са налице следните аритметични несъответствия: 1. посочената от участника цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи за гореописаните обособени позиции не представлява 10 % от оферираната цената за строително - монтажните работи за съответната обособена позиция; 2. посочената от участника цена за извършване на авторски надзор за гореописаните обособени позиции не представлява 0,51 % от оферираната цената за строително - монтажните работи с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи за съответната обособена позиция. Комисията е приела на първо място, че участникът "Екотера солар" ООД не е спазил изискването на възложителя за попълване на ценовото предложение, тъй като съгласно образеца на "Ц. предложение" (Приложение № 2), участниците следва да оферират цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, представляваща 10 % от цената на строително - монтажните работи, а на второ място, че не е спазил изискването на възложителя за попълване на ценовото предложение, тъй като съгласно образеца на "Ц. предложение" (Приложение № 2), участниците следва да оферират цена за извършване на авторски надзор, която представлява предложен от тях % от цената на строително-монтажните работи с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи. Комисията е приела, че не може да се възползва от правомощието си по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да изиска разяснение от участника относно попълването на ценовите предложения, защото това би довело до тяхната промяна". Комисията е предложила за отстраняване от по-нататъшно участие от поръчката за обособени позиции № 2, № 13, № 24 и № 39, участника "Екотера солар" ООД. Относимо към настоящето производство е ценовото предложение по обособена позиция № 13, което е представено в т. 5 от обжалваното решение. Установено е, че "Общата цена за изпълнение на обособената позиция, включваща цена за проектиране, упражняване на авторски надзор по време на строителството и изпълнение на СМР с включени 10 % непредвидени разходи е в размер до: 917 123,00 лева без ДДС, която е формира от две цени: 1. Цена за изработване на работен проект и за извършване на авторски надзор: 40 402,00 лв. без ДДС, която от своя страна включва: Цената за изработване на работен проект: 35 957,78 лв. без ДДС и Цена за извършване на авторски надзор до: 4 444,22 лв. без ДДС, която представлява 0,51 % от оферираната цена за изпълнение на строителството; 2. Цена за изпълнение на СМР до: 876 761,00 лв. без ДДС с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи, която включва: Цена за изпълнение на СМР до: 789 048,90 лева без ДДС и Цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, които ще се доказват в процеса на строителството, в размер до 87 672,10 лева без ДДС, представляващи 10 % от цената на СМР. С Решение № 16РОП 64-25/30.12.2016 г. на възложителя на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП и въз основа на приети протоколи и доклад от работата на комисията, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, е отстранен участника "Екотера солар" ООД и неговата оферта за обособени позиции № 2, № 13, № 24 и № 39 с мотива, че е представил ценови предложения за цитираните обособени позиции, които не са изготвени в съответствие с предварително обявените условия на възложителя. Решението е оспорено пред КЗК, в производството по което е постановено обжалваното решение. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на изводите на КЗК, че представеното от "Е.-С." ООД ценово предложение за изпълнение на поръчката (Приложение № 2) за обособена позиция № 13 не е изготвено в съответствие с предварително обявените условия на Възложителя. Обективно е установено от КЗК, че по образеца за "Ц. предложение за изпълнение на обществената поръчка" /Приложени № 2/, участникът "Е.-С." ООД е предложил в т. 2. Цена за изпълнение на СМР до: 876 721,00 лв. без ДДС, с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи, формирана както следва: 2.1 Цена за изпълнение на СМР до: 789 048,90 лв. без ДДС и 2.2 Цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, които ще се доказват в процеса на строителството, в размер до 87 672,10 лв. без ДДС, представляващи 10 % от цената на СМР. Установено е, че по Протокол № 5 от 07.12.2016 г. на комисията за провеждане на процедурата, е констатирано, че посочената от участника цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи не представлява 10 % от оферираната цена за СМР, тъй като цената за допълнително възникнали и непредвидени видове работи е следвало да бъде в размер на 78 904,89 лв. без ДДС, въз основа на предложената цена за изпълнение на СМР - 789 048,90 лв. без ДДС, а не оферираната 87 672,10 лв. без ДДС. При тези данни помощният орган е приел, че предложената цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, поради което на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, е предложила за отстраняване на участника от процедурата, тъй като офертата му, в частта предложена цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. При тези фактически установявания обосновано КЗК е приела, че ценовото предложение на участника "Е.-С." ООД не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, поради което законосъобразно е отстранен от участие. С указанията и одобрения от възложителя образец за "Ц. предложение за изпълнение на обществената поръчка" /Приложение № 2/ е посочено, че участниците следва да посочат цена за: - Изготвяне на работен проект с включени разходи за осигуряване на скица и виза за проектиране; - Осъществяване на авторски надзор по време на строителството; - Изпълнение на СМР (в т. ч. труд, материали и механизация, машини и съоръжения), на база предложеното от участника техническо предложение с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи, които ще се доказват в процеса на строителството, в размер до 10 % от цената на строително-монтажните работи, изчислени по ценови показатели, предложени от участника. Указано е, че предложената цена следва да е определена при пълно съответствие с условията от документацията по процедурата, като неспазването на описаните изисквания е основание за отстраняване от процедурата. В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Неоснователни са доводите на касатора, че предложеното от него ценово предложение в частта по т. 2 съответства на обявените условия на възложителя, като посочената цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи - 87 672,10 лв. без ДДС, е поради техническа грешка, изчислена като 10 % от оферираната цена за изпълнение на СМР - 876 721,00 лв. без ДДС, вместо до 10% от цената на строително-монтажните работи. Съгласно условията на поръчката цената за изпълнение на строително-монтажни работи се формира от: 1. Цена за изпълнение на строително-монтажни работи и 2. Цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, които ще се доказват в процеса на строителството. След като участникът е предложил ценя за изпълнение на СМР - 789 048,90 лв. без ДДС, върху тази цена следва да предложи цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи до 10 % или изчислени върху предложената стойност следва да е 78 904,89 лв. без ДДС. В нарушение на чл. 101, ал. 5 от ЗОП участникът е предложил цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи върху общата цена за изпълнение на СМР, която включва и цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, като съвкупността между цена СМР - 789 048,90 лв. без ДДС и цена за допълнителни работи - 87 672,10 лв. без ДДС, формира обща цена за изпълнение на СМР - 876 721,00 лв. без ДДС. П. така предложените цени, цената за допълнителни работи не представлява 10 % от цената на СМС 789 048,90 лв., поради и което не съответства на условията на поръчката. От друга страна касаторът поддържа общата цена за изпълнение на СМР - 876 721,00 лв. без ДДС, като иска изменение на цената на СМР на - 797019,09 лв. и цена на допълнителни работи 79 701,91 лв., което би могло да се осъществи по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че не е възможно отстраняване на допуснатата грешка посредством допълнителни разяснения от страна на участника, тъй като би се стигнало до промяна в една или повече от оферираните цени, което е в противоречие на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП изрично забраняваща използването на реда по този текст за промяна на техническо или ценово предложение. Правните изводи на КЗК са законосъобразни. Съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП - "При разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците.". Видно от Протокол № 5 комисията на възложителя е обсъдила възможността за изискване на разяснени във връзка с констатираното несъответствие с ценовото предложение, като е приела, че не може да се приложи чл. 104, ал. 5 от ЗОП, защото това би довело до промяна на ценовото предложение. Разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е диспозитивна и е приложима в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, като нейното неприлагане не може да обуслови незаконосъобразност при провеждане на процедурата. От друга страна нормата е приложима и в случай, че разясненията не могат да водят до промени в ценовото предложение на участника. В случая ценовото предложение на участника "Е.-С." ООД не съответства на изискването на възложителя, като предложената цена за допълнителни работи не би могло да бъде променена, защото ще бъде променена общата предложена цена за изпълнение. От друга страна ако бъдат изменени и двете цени (на СМР и на допълнителните работи) за да се запази общата цена за СМР, това ще доведе до съществена промяна на офертата, като ще бъдат пременени както цените за изпълнени, така и цените на допълнителните работи. Допуснатата неточност в ценовото предложение на участника не може да бъде преодоляна по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, защото ще доведе до промяна на ценовото предложение. В случая не се отнася до аритметична или техническа грешка, която няма да промени ценовото предложение, а за предлагане на цена несъобразена с условията на поръчката. Касаторът не е съобразил точно изискванията на възложителя и начина на формиране на общата цена за изпълнение, поради и което са налице предпоставките за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. По отношение на второто възражение на касатора относно изводите на КЗК, че е неточно ценовото предложение и в частта на посочената цена за извършване на авторски надзор. Обективно е установено от КЗК, че участникът е предложил "Общата цена за изпълнение на обособената позиция № 13, включваща цена за проектиране, упражняване на авторски надзор по време на строителството и изпълнение на СМР с включени 10 % непредвидени разходи е в размер до: 917 123,00 лева без ДДС, която е формира от две цени: 1. Цена за изработване на работен проект и за извършване на авторски надзор: 40 402,00 лв. без ДДС, която от своя страна включва: Цената за изработване на работен проект: 35 957,78 лв. без ДДС и Цена за извършване на авторски надзор до: 4 444,22 лв. без ДДС, която представлява 0,51 % от оферираната цена за изпълнение на строителството, както и 2. Цена за изпълнение на СМР до: 876 761,00 лв. без ДДС, за която са изложени по-горе мотиви. Установено е също, че предложената цена за извършване на авторски надзор до: 4 444,22 лв. без ДДС, не представлява 0,51 % от цената за СМР, както е посочено в ценовото предложение, с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи, доколкото при извършването на аритметични пресмятания се получава, че цената за СМР предложена в размер на 876 721,00 лв. без ДДС, умножена по 0,51 % се равнява на 4 471,28 лв., която е различна от посочената цена за авторски надзор в размер на 4 444,22 лв. Видно от установените фактически обстоятелства, възложителят е указал (раздел V. Условия за участие. Критерии за подбор, Указания за подготовка и съдържание на офертата, Указания за попълване на образци), че "Всички дробни числа, които могат да се получат при изчисляване на сумата, се закръгляват към втория знак след десетичната запетая ....". Доводите на касатора са, че предложената цена за извършване на авторски надзор до: 4 444,22 лв. без ДДС, представлява 0,50691383 % от оферираната цена за изпълнение на строителството - 876 721,00 лв. без ДДС, поради което е закръглен до втория знак след десетичната запетая, което представлява 0,51 %, са обосновани. При тези данни изводът на КЗК, че се отнася до неточно предложение в тази част, респ. за несъответствие на офертата с изискванията на възложителя е необоснован и неправилен. Отнася се до минимална разлика в ценовото предложение дължаща се на пресмятане и прилагане на правилото на възложителя за закръгляване до втория десетичен знак, което е възможно да бъде преодоляно по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и не би довело до промяна на ценовото предложение в частта - цена за извършване на авторски надзор. В случая обаче предвид допуснатото несъответствие в ценовото предложение на участника в частта цена за изпълнение на строително-монтажни работи с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи е достатъчно основание за отстраняване на участника в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да бъде оставено без уважение искането на касатора за присъждане на разноски по делото. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,