Решение № 14929 от 7.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13873/2010 г.

Решение № 14929 от 7.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13873/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по жалба на "Ес Джи Пи - Био Дайнамикс" ООД, гр. София, представлявано от д-р Димитър Георгиев - управител, подадена против решение № 1030 от 9.09.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-523/8.07.2010 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК като противоречащи на фактическата обстановка и разпоредбите на ЗОП. Жалбоподателят твърди, че в случая не е отпаднала изцяло необходимостта от закупуване на диагностични китове, както и, че няма промяна в осигуряването на средства за закупуване на диагностикумите през 2010 г. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и процесната заповед на възложителя и да даде указания за продължаването й от последното законосъобразно действие.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата.

Ответникът - Генералният директор на Национална Ветеринарномедицинска служба, гр. София оспорва жалбата чрез упълномощен адв. Беева, която в съдебно заседание развива подробни съображения за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения:

С обжалваното решение № 1030 от 9.09.2010 г. КЗК е оставена без уважение жалбата на "Ес Джи Пи - Био Дайнамикс" ООД срещу заповед № РД 11-492/29.06.2010 г. на генералния директор на Национална ветеринарномедицинска служба за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Доставка, осъществена чрез закупуване на диагностикуми и консумативи за нуждите на НВМС за изпълнение на Държавната профилактична програма за 2009 г.", открита с решение № РД 11-561/27.05.2009 г. на възложителя и е оставено без разглеждане искането за присъждане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1от ЗОП и е приела, че при издаване на оспорената заповед не са допуснати твърдяните в жалбата нарушения и същата е постановена законосъобразно в съответствие с изискванията на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В мотивите на обжалваното решение са обсъдени всички възражения на жалбоподателя и те са преценени като неоснователни, от което е изведен верен и обоснован извод, че в конкретната хипотеза е налице обективна невъзможност за провеждане и приключване на процесната обществена поръчка с определяне на изпълнител.

Настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. В случая КЗК цялостно е изяснила фактическата и правна обстановка и се е произнесла по релевираните пред нея твърдения и възражения и относно правнорелевантните факти и обстоятелства, относими към законосъобразността на прекратяването на процесната обществена поръчка. В жалбата, по която е образувано съдебното производство, се развива тезата, че КЗК е извела неправилни и необосновани изводи, които са в противоречие с установената фактическа обстановка и с разпоредбите на ЗОП. Съдът не споделя становището на жалбоподателя, защото в мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че с оспорената заповед № РД-11-492/29.06.2010 г. възложителят е прекратил процесната обществена поръчка по обособени позиции № № 16, 17 и 27 и като мотив за това в заповедта е вписано, че процедурата е открита за изпълнение на мерките по Държавната профилактична програма за 2009 г. В текста на процесната заповед е отразено, че със заповед № РД-09-915/24.11.2009 г. на министъра на земеделието и храните е утвърдена нова държавна профилактична програма за 2010 г., публикувана в ДВ, бр. 12 от 12.02.2010 г., според която броят на дозите за диагностикумите е различен от този в държавната профилактична програма за 2009 г., което налага промяна на документацията за обществената поръчка и представяне на оферти, съответстващи на новите обстоятелства. В производството пред КЗК точно е констатирано, че с визираната заповед № РД-09-915/24.11.2009 г. министърът на земеделието и храните на основание чл. 118, ал. 3 и чл. 119 от ЗВМД и чл. 25, ал. 4 от ЗА утвърждава държавната профилактична програма за задължителните мерки за профилактика и борба срещу болестите през 2010 г. Съгласно тази нова програма се вземат под внимание следните обстоятелства: 1.) Одобрените за 2010 г. програми за кофинансиране с решения на ЕК на постоянния комитет по хранителната верига и здравеопазването на животните; 2.) Одобрените от Министъра на земеделието и храните национални програми за надзор на болестите през 2010 г.; 3.) Списъка за общите мерки за борба със заразните и паразитните болести по животните и птиците по чл. 120 от ЗВМД, срещу които през 2010 г. държавните ветеринарно-медицински органи ще провеждат задължителни и профилактични и принудителни мероприятия. В мотивите на обжалваното решение КЗК е установила, че със заповед № РД-09-76/5.02.2010 г. министърът на земеделието и храните на основание чл. 123, ал. 2 от ЗВМД и чл. 25, ал. 4 от ЗА, предложение на генералния директор на НВМС и във връзка с Решение № 2009/883/ЕО/3.12.2009 г. на ЕК, одобрява:

1. Програма за надзор на болестта инфлуенца при домашни и диви птици за 2010 г. - Приложение № 5.

1. Програма за надзор и ерадикация на заболяването класическа чума при домашни и диви свине в РБ за 2010 г. - Приложение № 8.

1. Програма за надзор на болестта Нюкясълска болест (псевдочума) по птиците за 2010 г.

Безспорно е установено, че в т. 7.2.1. "Надзор при домашни птици" от Програма за надзор на болестта инфлуенца при домашни и диви птици в РБ за 2010 г. са утвърдени като изискване 1000 бр. PCR теста; в т. 7.2.1. "Надзор при диви птици" са утвърдени като изискване 900 бр. PCR теста; в т. 8 "Подробен анализ на разходите по програмата" от Програма за надзор и ерадикация на заболяването класическа чума при домашни и диви свине в РБ за 2010 г. са утвърдени като изискване 10000 бр. PCR теста, а на стр. 10 от Програма за надзор на болестта Нюкясълска болест (псевдочума) по птиците в РБ за 2010 г. е посочен общ брой проби за Нюкясълска болест - 4530 бр. без да се посочва броя на PCR тестовете. При така прецизно изяснената фактическа обстановка, съдът счита, че КЗК е извела верни заключения, които съответстват на изискванията на новата държавна профилактична програма за 2010 г., обн. в ДВ, бр. 12 от 12.02.2010 г. и на нормите на ЗОП. Това е така, защото по силата на чл. 118, ал. 1 и чл. 119 от Закона за ветеринарномедицинската дейност Национална ветеринарномедицинска служба ежегодно изготвя държавна профилактична програма и средствата за нейното изпълнение се финансират със средства от републиканския бюджет за съответната година, разчетени по бюджета на НВМС. Държавната профилактична програма се приема всяка година и се изпълнява в рамките на календарната година, за която се отнася, като се финансира от бюджета на НВМС за същата календарна година. Настоящият съдебен състав възприема мотивите на КЗК, че след откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка през м. май 2009 г. е настъпила промяна в обстоятелствата, която е съществена и необратима, а възложителят не е могъл да предвиди тази промяна. С утвърдения със Закона за държавния бюджет за 2010 г. нов бюджет на Министерство на земеделието и храните са предвидени по-малко средства за изпълнението на Държавната профилактична програма за 2010 г. и липсват такива, с които да се закупят диагностикуми от неприключили процедури за възлагане на обществени поръчки през 2009 г. КЗК правилно е преценила, че видно от програмите за надзор на болестите за 2010 г. - класическа чума при домашни и диви свине, инфлуенца при домашни и диви птици и нюкясълска болест, са предвидени различен брой PCR тестове, които се различават от утвърдените с решение № РД 11-561/27.05.2009 г. за откриване на процесната поръчка по обособени позиции № 16, 17 и 27. Това обстоятелство е от съществено значение при формулиране на изискванията към офертите на участниците в процедурата и при провеждане на законосъобразна процедура по възлагане на обществената поръчка и изисква изготвяне на нова документация за участие с включени в нея нови изисквания, обвързани с новите условията, включени в държавната профилактична програма за 2010 г. Правилно е преценено, че този начин се предоставя възможност за жалбоподателя и за другите кандидати да участват в последваща обществена поръчка с идентичен или аналогичен предмет, относима към 2010 г., поради което не са налице нарушения при постановяване на обжалваната заповед.

В съдебно заседание, проведено на 17.11.2010 г. процесуалният представител на възложителя е изложил и други аргументи за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, свързани с необходимостта от представяне на лицензи за употреба на територията на страната за ветеринарномедицинските продукти, посочени в обособени позиции № № 16, 17 и 27 от същата поръчка. В периода от откриване на описаната процедура до прекратяването й, са издадени лицензи за употреба на територията на страната, съгласно изискванията на чл. 276 ЗВД и чл. 320 ЗВД, които следва да бъдат съобразени и заложени като изискване към участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Това по принцип е така, но не следва да се обсъжда, доколкото не е отразено в мотивите на обжалваната заповед и не води до промяна в изводите за законосъобразността на процесната заповед.

По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й.

На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделeние,