Решение № 2342 от 23.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14280/2016 г.

Решение № 2342 от 23.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14280/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" при Администрацията на Министерски съвет - директор на Дирекция "Добро управление" срещу решение № 6711 от 2.11.2016 г. постановено по административно дело № 8283 по описа за 2016 г. на Административен съд С. - град (АССГ).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че е налице противоречие между чл. 28, ал. 6 от ЗОП (в редакцията към ДВ бр. 33/2012 г. - отм.) и чл. 39, § 1 от Директива 2004/18/ЕО, поради нейното неправилно транспониране. Но тъй като посочената директива има директен ефект и правото на ЕС е с предимство пред националното право, то неправилно първоинстанционният съд е отменил наложената в тази връзка финансова корекция за определения от възложителя срок за закупуване на документация. Неоснователно и неправилно съдът е приел наложената с обжалваното решение, финансова корекция за въвеждане на ограничителни изисквания за технически възможности за незаконосъобразна. От анализа на разпоредбата на чл. 51, ал. 1 от ЗОП (отм.) се установява, че възложителите поставят възможност да избират дали да поставят изискване за доказване на технически възможности и/или квалификацията на участниците или не. Ако изберат да поставят такова изискване, възложителите могат да определят доказателствата само измежду посочените в чл. 51, ал. 1, т. 1 - т. 12 от ЗОП (отм.), документи. В случая възложителят незаконосъобразно е поставил изискване участниците в разглежданата обществена поръчка, да представят документи извън посочените по-горе. Финансовото отражение на посочените нарушения се презумира, а размерът се определя по пропорционалния подход и в съответствие с разпоредбите на чл. 10 от Методологията. Неправилно е и заключението на съда относно липсата на правни и фактически основания в оспорвания акт. Иска се отмяна на решението на АССГ и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата срещу обжалвания административен акт. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от процесуален представител който застъпва становище за нейната основателност.

Ответникът - О. В. Т. чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил Решение № ФК-2016-7/29.07.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", с което е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите по договор сключен с "В. С." ЕООД на основание т. 4 и т. 9 от Приложението към Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС 134/2010 г.

За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че управляващият орган на оперативна програма "Добро управление" е извършил последващ контрол на открита процедура по ЗОП за услуга с предмет "Охрана със сигнално-охранителна техника за нуждите на О. В. Т." по проект "Функциониране на Областен информационен център - В. Т.".

За резултатите от проверката бенефициентът е уведомен с писмо с изх. № 02.50-49/6.07.2016 г., като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ му е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. С писмо с вх. № 02.50-49/21.07.2016 г. от същия е изразено становище.

Извършен е повторен преглед на документите по проведената обществена поръчка от страна на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", резултатите от която са обективирани в Решение № ФК-2016-7/29.07.2016 г. С последното, на община В. Т., в качеството на бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05SFOP001-4.001-0011-C01 с наименование "Функциониране на Областен информационен център - В. Т." по Оперативна програма "Добро управление" е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите по договор сключен с "В. С." ЕООД, на основание т. 4 и т. 9 от Приложението към Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС 134/2010 г. Видно от процесното решение, УО е приел, че са налице две нарушения, а именно:

1. Определяне на недостатъчен срок за получаване на документацията от потенциалните участници. Видно от Решението, са приети обяснения от бенефициента, че съгласно действащата редакция на ЗОП (изм. ДВ бр. 33 от 2012 г.) към датата на Решението, с което е открита процедурата, документацията за участие се закупува или получава до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите (чл. 28, ал. 6 ЗОП - в приложимата редакция). Въпреки това, Управляващият орган на Оперативна програма "Добро управление" е изложил мотиви, че направената констатация с финансово влияние остава непроменена, тъй като финансовата корекция е определена не за нарушение на ЗОП, а за нарушение по т. 4 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на ЕК от 19.12.2013 г. (Насоките), съгласно която времето за получаване на документацията от потенциалните участници е твърде кратко и това създава необосновани пречки пред отварянето на поръчката за конкуренция. При налагането на корекцията е взета предвид посочената точка от Насоките и практиката на ГД "Регионална и урбанистична политика" на ЕК и на ИА ОСЕС, а именно че когато съотношението между срока за закупуване на документацията за участие и срока за получаване на офертите е между 60 % и 80 % се определя финансова корекция в размер на 5 %.

1. Въвеждане на ограничителни изисквания за технически възможности. Видно от процесното решение е, че Управляващият орган на Оперативна програма "Добро управление" е приел, че е налице нарушение и на чл. 51, ал. 1, т. 3 и т. 9 ЗОП, тъй като от възложителя е въведено изискване освен декларация за техническо оборудване от участниците да се представят и документи, доказващи наличието на това оборудване - фактури, договори и др. Възраженията на бенефициента, че посочената забрана, обективирана в чл. 53г от ЗОП влиза в сила с промените от 1.07.2014 г. е прието за неоснователно, без да са изложени никакви мотиви. Посочено е само, че е извършено нарушение е относимо към т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г., а именно неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка. Посоченото е обосновало налагането на финансова корекция в размер на 25 % предвид публикуване на информация за поръчката в ОВ на ЕС.

В настоящия случай видно от Решение № ФК-2016-7/29.07.2016 г. на Управляващият орган на Оперативна програма "Добро управление" е, че същият се е съобразил с разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). Съгласно цитираната разпоредба при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В този смисъл на бенефициента е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите по договор сключен с "В. С." ЕООД.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна съставът на АССГ приел, че процесното Решение № ФК-2016-7/29.07.2016 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" е издадено от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила, но последното е немотивирано и издадено в нарушение на материалния закон, което съставлява основание за отмяната му по чл. 146, т. 2 и т. 4 от АПК..

Първоинстационният съд е посочил, че по делото е безспорно, че са спазени разпоредбите на ЗОП, в редакцията приложима към датата на обявяване на обществената поръчка относно срока за закупуване на документацията за участие. В настоящия случай бенефициентът се е възползвал от възможността предвидена в чл. 64 ЗОП (ДВ, бр. 35 от 22.04.2014 г.) и е намалил срока от 52 дни на 36, поради наличието на предварително обявление и с още 7 дни - 29, тъй като обявлението е изпратено по електронен път. Срокът е определен съобразно разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП (изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г., предишна ал. 4, изм., бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г., бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., предишна ал. 5, изм., бр. ЗЗ от 2012 г.), съгласно която документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията. Съдът изрично е отбелязъл, че отмененият ЗОП като приложимо право към датата на обявлението допуска посочените съкратени срокове и така определените от възложителя не противоречат на разпоредбите му, като посоченият текст напълно хармонизира на чл. 38, § 4 от Директива 2004/18/ЕО на Европейският парламент и на съвета.

Съдът е посочил, че корекцията по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, в частта съгласно която, ако времето за получаване на документацията е по-малко от 80 % от срока за получаване на офертите, следва да се наложи финансова корекция от 5 % върху разходите по засегнатия договор, не следва да се счита като приложима при всички хипотези на съкратен срок, а само ако съкращаването му е довело до "недостатъчност" на срока. В настоящия случай е следвало да бъдат изложени конкретни мотиви за причината, поради която УО е приел, че така съкратеният срок води до "недостатъчност", като се явява пречка или затруднява участието на потенциалните кандидати.

Съдът е обосновал извод за незаконосъобразност и на финансовата корекция в размер на 25 %, наложена за въвеждане на ограничителни изисквания за технически възможности. Посочено е, че към датата на обявяване на обществената поръчка не съществува забрана от участниците да се изискват други документи и информация, като такава е въведена със създаването на чл. 53г от ЗОП (Нов - ДВ, бр. 40 от 2014 г.), в сила от 1.07.2014 г. Прието е, че посоченото изискване не е дискриминационно, тъй като в случая се изисква участниците да докажат, единствено декларираните от тях обстоятелства, а не се въвежда условие да отговарят на допълнителни изисквания. Освен това ЗОП дава възможност съгласно чл. 52. (Доп. - ДВ, бр. 37 от 2006 г., в сила от 1.07.2006 г., изм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., доп. - ДВ, бр. ЗЗ от 2012 г.) когато предметът на обществена поръчка е сложен или със специално предназначение, както и във всички случаи на възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2, възложителят да може да проверява техническите възможности на кандидата или участника и при необходимост оборудването за изпитване и изследване и възможностите за осигуряване на качеството. Възложителят може да поиска това и от компетентен орган на държавата, в която е установен кандидатът или участникът, ако този орган е съгласен да извърши проверка от името на възложителя.

Конкретно предметът на обществената поръчка касае охранителна дейност на обекти на О. В. Т., в това число училища, детски градини и ясли, домове за деца и стари хора и т. н. От УО е посочено, че съгласно чл. 51а ЗОП участниците могат да използват ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при положение, че докажат, че ще имат на свое разположение тези ресурси. Видно от документацията обаче е, че няма участник, който да се е възползвал от тази възможност.

В настоящия случай не се касае за въвеждане на нови условия и изисквания, които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата. Изискването за представяне доказателства в подкрепа на декларираното техническо оборудване поставя всички участници пред равни условия и в тази насока не се явяват неправомерни или дискриминационни за подбор.

На последно място, съдът е посочил, че финансовата корекция следва да се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая оспорения административен акт не съдържа пълни и ясни мотиви за избрания метод за определяне на размера на финансовата корекция. Финансовият ефект не следва да се предполага. Касае се за производство по налагане на финансова корекция, която има санкционен характер. Нормите относно приложението на тези институти следва да се тълкуват стриктно, без възможност за създаване на "необорими презумпции" и "предположения за възникване на финансов ефект". Финансовият ефект дори и в хипотеза на възможност да настъпи, следва да се доказва от органа, като извода му следва да почива на обоснован анализ на фактите по спора и отражението им върху бюджета на общността. В тежест на органа е да установи, че е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността в резултат от поведението на бенефициента, което съдът е приел, че в настоящия случай не е направено.

Обжалваното решение е правилно и обосновано.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

П. Р. № ФК-2016-7/29.07.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" е издадено на 29.07.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила и подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Н. 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено. Съгласно § 10, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ започналите до влизане в сила производства се довършват по досегашния ред. Налагането на финансова корекция не е производство, а процедура, предвид определението в § единствен, т. 1 от ДР на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, МОФК), вр. с § 8, ал. 2 от ДР на ЗУСЕСИФ. Затова разпоредбите на ЗУСЕСИФ определящи материалната компетентност на административния орган, който налага финансовата корекция са приложими. Освен това и предвид чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ административният акт, с който се налага финансовата корекция може да се оспори пред съд по реда на АПК.

Съгласно чл. 143, (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122, (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70, (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - община В. Т. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

В случая органът твърди, че са налице нарушения на т. 4 от Насоките за определяне на финансовите корекции - "недостатъчно време за получаване на документацията от потенциалните участници" и на чл. 51, ал. 1, т. 3 и т. 9 от ЗОП (отм.). Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. С Методологията, Министерски съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Административният орган е констатирал две нарушения, за които е наложил финансова корекция.

Първото нарушение е квалифицирано като такова по т. 4 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на ЕК от 19.12.2013 г. (Насоките), недостатъчно време за получаване на документацията от потенциалните участници. По делото няма спор, че са спазени разпоредбите на ЗОП, в редакцията приложима към датата на обявяване на обществената поръчка относно срока за закупуване на документацията за участие. В обжалвания административен акт изрично е посочено, че финансовата корекция се определя не за нарушение на ЗОП, а за нарушение на т. 4 - "Недостатъчно време за получаване на документацията от потенциалните участници" от Насоките.

От представените по делото доказателства се установява, че бенефициерът се е възползвал от възможността предвидена в чл. 64 ЗОП (ДВ, бр. 35 от 22.04.2014 г.) и е намалил срока от 52 дни на 36, поради наличието на предварително обявление и с още 7 дни - 29, тъй като обявлението е изпратено по електронен път. Срокът за закупуване на документацията от 19 дни, е определен съобразно разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП (изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г., предишна ал. 4, изм., бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г., бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., предишна ал. 5, изм., бр. ЗЗ от 2012 г.), съгласно която документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията.

Изложеното води до извод, че са били налице посочените в чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.) предпоставки, за намаляване на срока за закупуване на документацията за участие, като срокът е 19 дни. Той представлява 65,51 % от срока за подаване на офертите. Действително съгласно т. 4 от Насоките и т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е предвидено, че във всички случаи, в които съотношението между срока за получаване на офертите и срока за закупуване на документацията е по-малко от 80 % е налице твърде кратък срок за закупуване на документацията за участие, поради което е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по засегнатия договор. В съответствие с чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията, наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор, какъвто безспорно е и настоящият случай. Възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент от фактическия състав на финансовата корекция.

Неоснователно е позоваването от страна на процесуалния представител на ответника на противоречие между чл. 28, ал. 6 от ЗОП (в редакцията към ДВ бр. 33/2012 г. - отм.) и чл. 39, § 1 от Директива 2004/18/ЕО, поради нейното неправилно транспониране и даването на предимство на посочената директива с оглед нейния директен ефект. Както правилно е посочил и първоинстанционният съд, съгласно чл. 288 ДФЕС, Директивите са актове, обвързващи държавите-членки, до които са адресирани, което не изключва възможността засегнатите лица да се позовават на тях за защита на своите права, основавайки се на директния ефект на визираните норми в случаите, в които страна-членка не е транспонирала директивата или я е транспонирала непълно или некоректно, както и с оглед искане за съобразено с тях тълкуване на националното законодателство. Норма на директива обаче, не може да поражда задължения за засегнатите лица, ако не е транспонирана или е транспонирана неправилно, а единствено права. Непълното или неправилно транспониране на определени разпоредби от директивата, изключва възможността съответният държавен орган (в случая ръководителят на оперативната програма) да се позове на директния им ефект за произтичащи от тях задължения. В противен случай би се допуснало държава членка да се възползва от собственото си неизпълнение на съюзното право.

Второто нарушение е посочено от органа като такова по чл. 51, ал. 1, т. 3 и т. 9 от ЗОП (отм.). Съгласно тази разпоредба (в приложимата редакция), възложителят може да изиска от кандидатите да представят един или няколко от следните документи: т. 3 описание на техническото оборудване и мерките за осигуряване на качеството, както и на оборудването за изпитване и изследване, а при поръчки по чл. 3, ал. 2 - и на вътрешните правила на участника във връзка с интелектуалната собственост; т. 9 декларация за техническото оборудване, с което разполага кандидатът или участникът за изпълнение на обществена поръчка за услуги или строителство, а във всички случаи на възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 - и за броя на работниците и служителите и ноу-хау и/или източниците на доставка с указание на географското местоположение, когато то е извън територията на Европейския съюз, с които разполага кандидатът или участникът за изпълнение на поръчката, за да посрещне евентуалното увеличаване на нуждите на възложителя вследствие на криза или за осигуряване на поддръжката, модернизацията или адаптиране на доставките, обхванати от поръчката.

Правилно съставът на АССГ е приел, че към датата на обявяване на обществената поръчка не съществува забрана от участниците да се изискват други документи и информация. Посочената забрана е въведена със създаването на чл. 53г (Нов - ДВ, бр. 40 от 2014 г.) в сила от 1.07.2014 г. Съгласно него възложителите нямат право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел.

В случая в т. III. 2.3 "Технически възможности" (Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията) от обявлението на поръчката, подточка 2 е посочено "Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП - декларация за техническото оборудване, с което разполага участникът при изпълнение на обществената поръчка, в т. ч. оръжие, моторни превозни средства, сигнално - охранителна техника, средства за комуникация и др. Към декларацията участникът прилага документи, доказващи наличието на декларираното техническо оборудване. Такива документи могат да бъдат фактури, договори и др., от които е видно наличието му.". Като минимално ниво към т. 2 е посочено че, участникът трябва да разполага със: GPS - система за позициониране на автомобилите; патрулни автомобили - мин. 5 броя и диспечерски център - мин. 1 бр.

На първо място, не става ясно защо административният орган е приел, че е налице нарушение по чл. 51, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм. - в приложимата редакция) - описание на техническото оборудване и мерките за осигуряване на качеството, както и на оборудването за изпитване и изследване, а при поръчки по чл. 3, ал. 2 - и на вътрешните правила на участника във връзка с интелектуалната собственост. В обжалвания административен акт като фактически основания послужили за издаването му в тази част, е посочено, че са формулирани ограничителни изисквания за технически възможности като освен декларация за техническо оборудване, се изискват и документи, доказващи наличието на това оборудване. Описаните факти кореспондират с нормата на чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП (отм. - в приложимата редакция), но не и с тази на чл. 51, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм. - в приложимата редакция).

На следващо място, правилно първоинстанционният съд е приел, че посоченото изискване не е дискриминационно, тъй като в случая се изисква участниците да докажат единствено декларираните от тях обстоятелства и не се въвеждат допълнителни изисквания. Спецификата на предмета на обществената поръчка предполага, че участниците разполагат с посочените като минимално ниво технически възможности, за които е изискано да бъдат представени доказателства. Съгласно чл. 51а от ЗОП (отм.) няма пречка да бъдат ползвани и ресурсите на други физически и юридически лица и не е задължително към момента на представяне на тези доказателства, това ползване да е възмездно, доколкото всеки един договор може да бъде сключен под условие. Приложимата редакция на чл. 52 от ЗОП (отм.) също дава възможност на възложителят при определени предпоставки, да може да проверява техническите възможности на кандидата или участника и при необходимост оборудването за изпитване и изследване и възможностите за осигуряване на качеството.

За пълнота следва да бъде отбелязано, че размерът на финансовата корекция е предвиден да се определя чрез прилагането на два метода, установени в чл. 72, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ - диференциален и пропорционален, като до прилагането на втория може да се стигне само при невъзможност за прилагане на първия. Когато обаче поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (пропорционален метод). Действително, както е посочил и съставът на АССГ, административният орган не е изложил конкретни аргументи за прилагането на пропорционалния метод, но в случая безспорно не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Съгласно изискването по чл. 6, ал. 1 от Методологията, описаните в акта нарушения попадат сред основните категории нарушения, за които е предвиден и съответен процентен показател на финансовите корекции, т. е. приложим е пропорционалният метод.

По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение е обосновано и в съответствие с материалния закон. При извършената служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК не се установиха основания за нищожност или недопустимост на съдебното решение. Същото е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 от АПК, във вр. с чл. 143 от АПК, на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 (триста) лева.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение