Решение № 5007 от 22.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2254/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Г. Царвуланов, действащ като ЕТ "Г. Ангелов", чрез процесуалния му представител адвокат В. Ангелова, срещу решение 108/01.02.2024 г., постановено по преписка КЗК-1161/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му против решение D28997665/23.11.2023 г. на кмета на Община Панагюрище за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на социалните и детските заведения на територията на Община Панагюрище и за проект "Топъл обяд в Община Панагюрище" по пет обособени позиции", в частта му относно обособени позиции 1, 2 и 3. С цел точното очертаване предмета на настоящото производство, още на това място в текста на съдебния акт следва да се посочи, че с протоколно определение от 02.04.2024 г., постановено от касационния съдебен състав, производството по делото е прекратено на основание чл. 215, т. 5 АПК, в частта му образувана по касационната жалба срещу решението на Комисията, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на едноличния търговец срещу акта на възложителя за определяне на изпълнител по обособена позиция /ОП/ 1. Така, производството по делото е останало да се движи по касационната жалба, в останалата й част - срещу решението на КЗК, в частите, с които е оставена без уважение жалбата на Г. Царвуланов, действащ като ЕТ "Г. Ангелов" против решението на кмета на Община Панагюрище за определяне на изпълнител на обществената поръчка с гореописания предмет, в частите му по ОП 2 "Доставка на мляко и млечни продукти" и ОП 3 "Доставка на хляб, хлебни, тестени и сладкарски изделия и брашно". Релевирани са доводи за неправилността на атакуваното решение на Комисията, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон, по които първоначално се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, а впоследствие - съгласно уточнение, направено от процесуалния представител на търговеца в открито съдебно заседание на 02.04.2024 г. във връзка с данните за подписани на 19.02.2024 г. договори за възлагане на обществената поръчка по ОП 2 и 3, сключени в изпълнение на влязло в сила определение 1361/21.12.2023 г. постановено по преписка КЗК-1161/2023 г. на Комисията, за допускане на предварително изпълнение на оспорения акт на възложителя за определяне на изпълнител - за установяване на незаконосъобразност на решението на кмета на Община Панагюрище за определяне на изпълнител по ОП 2 и 3 и налагането на санкция на възложителя съгласно чл. 215, ал. 5 ЗОП, след отмяната на атакуваното решение на КЗК като неправилно, ведно с присъждането на разноски за платена държавна такса. Ответникът - кмет на Община Панагюрище, чрез процесуалния си представител юрисконсулт С. Узунов, в молба от 15.03.2024 г. и открито съдебно заседание, оспорва касационната жалба като неоснователна и претендира оставяне в сила на обжалваното решение на Комисията, както и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Мира фууд" ЕООД, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема, че касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалбата на Г. Царвуланов, в качеството му на ЕТ "Г. Ангелов", срещу решение D28997665/23.11.2023 г. на кмета на Община Панагюрище за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, в частта му по три обособени позиции, включително 2 и 3, открита с решение F419231/07.09.2023 г. на възложителя. Пред КЗК е събрана административната преписка по издаване на атакувания акт на възложителя, в това число и ценовите предложения на "Мира фууд" ЕООД за изпълнение на поръчката по ОП 2 и 3. В резултат съвкупната преценка на приобщените доказателства, обосновано е приета за установена следната, възприета от касационната инстанция, фактическа обстановка: С решение F419231/07.09.2023 г. на възложителя за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният от възложителя критерий за оценка на офертите е най-ниска цена, която по данни от част ІV на утвърдената документация се определя като сбор от стойностите, получени при умножението на базова цена в лева от бюлетина на "САПИ" ЕООД, по % отстъпка от цени на "САПИ" ЕООД. По-конкретно, във включената в ценовата таблица съгласно одобрения от възложителя, образец 3 на ценово предложение по всяка ОП, колона 7, е определено, че единичната цена, която следва да бъде предложена от участниците се изчислява по формулата к.7=к.5*(1-к.6/100), в която к. 7 е единичната предлагана цена, к.5 е базовата цена в лева от бюлетина на "САПИ" ЕООД, а к.6 е % отстъпка от цените на "САПИ" ЕООД. Според т. 3.3 от част ІІІ от документацията за участие, в офертите си участниците задължително представят ценово предложение по образец и ценова таблица по образец за съответната обособена позиция, с изричното уточнение /като "забележка" в образец 3/, че предлаганият процент отстъпка за различните артикули може да е различен, но не по-малък от 3%. След провеждане на процедурата, в частност - след разглеждане, оценяване и класиране от помощния орган на възложителя, на подадените оферти по ОП 2 и 3/сред които тези на касатора и "Мира фууд" ЕООД, в чието ценово предложение по спорните позиции, предложената в ценовата таблица отстъпка за всеки артикул е предхождана от знак "-"/ и въз основа доклада от работата на оценителната комисия, възложителят издава атакуваното пред КЗК, решение D28997665/23.11.2023 г., с което в частите по ОП 2 и 3, определя за изпълнител на обществената поръчка "Мира фууд" ЕООД, а на второ място - класира ЕТ "Г. Ангелов". При тези данни, законосъобразно КЗК преценява като неоснователно основното релевирано пред нея от Г. Царвуланов, действащ като ЕТ "Г. Ангелов", възражение, поддържано и пред касационната инстанция - че ценовото предложение на "Мира фууд" ЕООД по ОП 2 и 3 предвид предложената в него /според жалбоподателя/, отрицателна отстъпка, не отговаря на условието на възложителя, предлаганата отстъпка да не бъде по-малка от 3%, поради което и участникът е следвало да бъде отстранен по двете обособени позиции, а не определен за изпълнител. С оглед фактическата установеност по делото, включително от безспорно установеното от документите, представени с преписката от КЗК, съдържание на ценовото предложение на класирания на първо място участник по ОП 2 и 3 /включващо ценова таблица, с попълнени в колони 5, 6 и 7 от нея за всеки предлаган по съответната позиция артикул, съответно базови цени в лева от бюлетина на "САПИ" ЕООД, % отстъпка от цените на "САПИ" ЕООД, предхождан от знак "-", и единична, предложена от участника цена/, настоящият съдебен състав счита за правилни формираните от Комисията изводи, че в ценовите таблици, представени от участника "Мира фууд" ЕООД начинът на записване на процента предложена отстъпка е не с отрицателен знак, /в който случай би ставало въпрос за надценка/, а с тире, респективно - че това дружество е представило ценово предложение по ОП 2 и 3, отговарящо на предварително обявените условия на поръчката. Изтъкнатото пред касационната инстанция, идентично с наведеното пред КЗК единствено оплакване на касатора за предложени от класирания на първо място участник, отрицателни процентни стойностни на отстъпката, отбелязани чрез изписване в предложението на знак "минус" вместо "тире", не кореспондира с фактите по делото и правилно е прието за неоснователно от КЗК. При положение, че видно от ценовата оферта, предложената от участника единична цена за всеки артикул по двете спорни обособени позиции в ценовата му таблица /в колона 7/, е формирана чрез направено изчисление съобразно посочената от възложителя формула /к.7=к5*(1-к.6/100)/, при което за целите на изчислението е използвана именно положителната стойност на посочената в колона 6, отстъпка, /а не отрицателна, при която предлаганата единична цена при прилагане на същата формула би била различна от предложената/, без фактическо и правно основание се явява възражението на касатора, че КЗК незаконосъобразно е извела действителната воля на участника "Мира фууд" ЕООД, съгласно ценовото му предложение по ОП 2 и 3, без да се съобрази с утвърдената документация, нито с относимите в случая разпоредби на ЗОП и правилника по прилагането му. Следва да се посочи, че съгласно чл. 107, т. 1, б. "а" ЗОП възложителят отстранява участник, представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, но установените в тази разпоредба, предпоставки за отстраняване от процедурата, не се установяват от данните по делото, поради което правилно КЗК приема, че офертата на "Мира фууд" ЕООД /в частност - ценовото му предложение/ за изпълнение на поръчката по ОП 2 и 3, отговаря на изискванията на възложителя, в това число и относно предложената отстъпка, при което законосъобразно дружеството е допуснато до етапа оценка и крайно класиране в процедурата по тези две позиции, а впоследствие - и определено за изпълнител. Съдебният състав споделя изложените в атакуваното решение на Комисията, мотиви за законосъобразността на оспорения акт на възложителя в частта му по ОП 2 и 3, към които намира за удачно да препрати, с оглед предвидената за това възможност в субсидиарно приложимата в настоящото производство, разпоредба на чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК. По тези съображения, касационният съдебен състав приема, че атакуваното решение на КЗК в оспорената му част е правилно и при липсата на установени други негови пороци от кръга на предвидените в чл. 209, т. 1 и т. 2 АПК, /за които съставът следи служебно/, следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, неоснователна се явява претенцията на касатора за присъждането на разноски за платена държавна такса, а искането на възложителя, заявено чрез процесуалния му представител, за присъждането на разноски за юрисконсултско възнаграждение, е основателно. На възложителя следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство в размер на 100лв, определен от съдебния състав съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, при отчитане на фактическата и правна сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП Върховният административен съд, четвърто отделение,