Решение № 9934 от 19.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8142/2017 г.

Решение № 9934 от 19.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8142/2017 г., VII о., докладчик председателят Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на община К., чрез процесуален представител срещу решение № 2922 от 27.04.2017 г. по адм. д. № 1049/2017 г. по описа на Административен съд - С.-град (АССГ). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че съдът не е извършил пълна проверка за законосъобразност на акта. Иска се отмяна на решението и присъждане на направените разноски. Ответникът - ръководителят на Програмния оператор на Програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства", чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, която е участвала в първоинстанционното производство и за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на община К. срещу писмо изх. № 24-10М1-18/28.10.2016 г. на ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" към Министерство на културата, с което общината е уведомена, че се отказва верифициране на част от разходите по внесеното искане за междинно плащане на стойност 15 968,99 евро по договор № Д07-141/10.12.2015 г. с изпълнител "Д. Е. А. Д." ЕООД, като от страна на програмния оператор се верифицират разходи на стойност 12 985,60 евро и не се верифицират разходи в размер на 5835 лева поради налагане на финансова корекция от 25 % на разходите по договора. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел от фактическа страна, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № 24-10М1-18/22.04.2015 г. по Оперативна програма "Културно наследство и съвременни изкуства", по одобрен проект "Консервация, реставрация и социализация на тракийски могили "Хелвеция" и "Грифони", финансиран от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г., мярка 1 "Реставриране, обновяване и опазване на културното наследство". О. К., в качеството си на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП), обявява открита процедура по ЗОП с предмет "Осъществяване на дейности по информация и публичност за проект "Консервация, реставрация и социализация на тракийски могили "Хелвеция" и "Грифони", възлизащ на обща стойност 58 464 лева. Сключен е договор с "Д. Е. А. Д." ЕООД като изпълнител на обществената поръчка. С писмо изх. № 24-10М1-18/21.09.2016 г. на ръководителя на програмния оператор на Програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" е предоставена възможност на община Казанлък да изрази становище по съмнение за нередност, допусната при провеждане на обществената поръчка. С писмо вх. № 24-10М1-18/10.10.2016 г. кметът на община К. е направил възражение срещу констатациите за допуснато нарушение при провеждане на обществената поръчка. С процесното писмо, след разглеждане на възражението на общината, е наложена финансова корекция на община К. в размер на 25 % от разходите по договор от 10.12.2015 г. с изпълнител "Д. Е. А. Д." ЕООД и не са верифицирани средства в размер на 5835 лева по същия договор. В т. 2 от писмото е описано нарушение на конкретно посочена разпоредба на ЗОП, според която необосновано се ограничава участието на лица в обществената поръчка и не се позволява да бъдат доказани технически възможности чрез изпълнението на договори, които са изпълнени в 3-годишния срок, считано от датата на подаване на офертата, но са извън срока указан от възложителя, а именно - три години считано от датата, определена като краен срок за подаване на офертите. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията отм.). От правна страна АССГ е приел, че финансовата корекция е законосъобразно наложена. Приел жалбата на община К. за неоснователна, а обжалвания акт, с който е отказано верифициране на суми в размер на 5 835 лева, за законосъобразен. Решението е неправилно. Видно от съдържанието на жалбата на община Казанлък, с която е бил сезиран първоинстанционният съд, в нея са изложени оплаквания за незаконосъобразност и е направено искане за отмяна на писмо изх. № 24-10М1-18/28.10.2016 г. на ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" в частта, в което е наложена финансова корекция на община К. и не са верифицирани средства в размер на 5 835 лева по договор от 10.12.2015 г. с изпълнител "Д. Е. А. Д." ЕООД. В случая жалбоподателят търси защита срещу два отделни акта, обективирани в едно и също писмо. С процесното писмо е определена финансова корекция и е постановен отказ за верификация на част от заявената за междинно плащане сума. Отказът за верификация на сумата от 5 835 лева е мотивиран с наличието на наложена финансова корекция върху разходите по договор от 10.12.2015 г. с изпълнител "Д. Е. А. Д." ЕООД. Този отказ за верификация подлежи самостоятелно на съдебен контрол за законосъобразност пред административния съд по силата на общата клауза, тъй като пряко засяга права на бенефициера и съставлява индивидуален административен акт. По изложените съображения процесното писмо съдържа две отделни волеизявления, които подлежат на съдебен контрол за законосъобразност пред административния съд. Съдът обаче е идентифицирал като предмет на проверката за законосъобразност само акта за налагане на финансова корекция, без да съобрази, че производството, приключило с процесното писмо, е образувано по искане на възложителя за междинно плащане и същото инкорпорира в себе си едновременно отказ за верификация на част от заявената сума и акт за налагане на финансова корекция. Съдът не е извършил разграничение между условията и реда за определяне на финансова корекция и условията и реда за верификация на разходи. Неправилно АССГ е приел, че оспореният административен акт е в рамките на приложното поле на ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ предмет на закона е определяне на националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са средствата от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б.. Между включените в чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ фондове не са средствата, предоставяни от Исландия, К. Л. и К. Н. в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП. Р. Б. е чл. на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Р. Б. и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в Д. вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото споразумение е обнародвано в Д. вестник, бр. 19 от 06.03.2012 г., в сила за Р. Б. от 09.11.2011 г. В чл. 5 от Протокол 38б от Споразумението между Европейския съюз и Исландия, К. Л. и К. Н., Р. Б. е посочена като бенефициер наред с други страни - чл. на ЕС. В изпълнение на чл. 8, § 2 от Протокола между Р. Б., Исландия, К. Л. и К. Н. е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., ратифициран със закон, обнародван в Д. вестник бр. 95 от 02.12.2011 г. Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. е определена в чл. 2 от Меморандума и обхваща Протокол 38б към Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2009-2014 г., Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 (Регламента), одобрен от Държавите донори в съответствие с чл. 8.8 от Протокол 38б, Програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм. На следващо място настоящата съдебна инстанция намира, че в актовете, включени в правната рамка на ФМ на ЕИП не се съдържа забрана за съдебно оспорване на актовете, с които се налагат финансови корекции по програмите, финансирани от ФМ на ЕИП. В чл. 11.8 "Жалби" на Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., приет от Комитета за ФМ на ЕИП съгласно чл. 8 от Протокол 38б на Споразумението за ЕИП е посочено, че държавата бенефициер установява механизъм за оплаквания, който ще може ефективно да обработва и решава оплаквания за подозирано неспазване на принципите за добро управление по отношение на изпълнението на ФМ на ЕИП. Освен това чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Р. Б. гарантира на всички правни субекти правото да оспорват всички административни актове, които ги засягат, освен изрично посочените със закон. Видно от анекс А на Меморандума за разбирателство относно изпълнението на ФМ на ЕИП органите, компетентни и отговорни за неговото изпълнение от българска страна, са от системата на изпълнителната власт и по силата на международния акт са натоварени с административни правомощия. С оглед на това техните актове са актове на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на АПК. Когато акт, издаден от орган, натоварен с изпълнението на ФМ на ЕИП, засяга права или законни интереси на съответния правен субект, правото му на съдебна защита е гарантирано от Конституцията. Процедурата за налагане на финансови корекции при управление на средствата от ФМ на ЕИМ 2009-2014 г. е разписана в чл. 16 от Споразумението за изпълнение на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства", където е предвидено, че в случаи на установени нередности програмният оператор следва да изготви обосновани предложения за налагане на финансови корекции след извършване на подробно проучване и оценка. Предвидено е също, че при определяне на конкретния размер на финансовата корекция програмният оператор може да използва като референция Постановление на Министерския съвет № 134 от 05.07.2012 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци, като се отчитат спецификите на Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП. В чл. 16, т. 3 от Споразумението е предвидено, че финансовите корекции се налагат след постигане на консолидация между програмния оператор, Националното координационно звено и Сертифициращия орган и след като бъде дадена възможност на получателя на помощта по съответния проект да представи становище във връзка с предложената корекция. Съгласно дефиницията на чл. 1.5, § 1 (с) Регламента, "Програмен оператор" е публичен или частен орган, търговски или не-търговски, както и неправителствени организации, отговарящи за подготовката и изпълнението на програмата. В чл. 4.7. Регламента са разписани правомощията на Програмния оператор (ПО), като в параграф 1 (ж) от същия чл. изрично е посочено, че ПО отговаря за изпълнението на програмата и гарантира, че финансирането се използва изключително за целите на програмата и според споразумението по програмата, и че всички активи, част от програмата, се използват само за подобни цели, както е уточнено в споразумението по програмата. В чл. 5, т. 1.14 от Споразумението за изпълнение на програма BG08 "Културно наследство и съвременни изкуства" (ПО 16 и ПО 17) изрично е разписано правомощието на ПО да верифицира извършените разходи по програмата. С. А. А от Меморандума за разбирателство относно изпълнението на финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 (МР), националното координационно звено отговаря изцяло за постигането на целите на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014. В рамките на така определените правомощия, директорът на НКЗ е одобрил Системи за управление и контрол на изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 (СУ), по силата на т. 4 от които Програмният оператор отговаря за техническата и финансова верификация. В съответствие с чл. 1.4, § 2 Регламента, държавата бенефициер може да приема допълнителни разпоредби доколкото последните не противоречат на правната рамка на Регламента. В чл. 11.2 от Регламент за приложението на Финансовия механизъм на Е. И. П. (ЕИП) 2009-2014 г. е дадена и дефиниция на понятието "нередност" в контекста на правната рамка на ФМ на ЕИП, съгласно която нередност означава всяко нарушение на правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014, посочена в чл. 1.4 от Регламента, предписанията на правото на ЕС или всички предписания на националното право на държавата бенефициент, което влияе негативно или е в ущърб на който и да е етап от приложението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 в държавата-бенефициер, по-конкретно, но не ограничено единствено до осъществяването и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности, финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., например посредством необосновани или непропорционални разходи, или посредством намаляването или загубата на приходи в рамките на програмата и/или проекта. От изложеното по-горе се налага извод, че не всяко нарушение на разпоредба от правната рамка на ФМ на ЕИМ 2009-2014 г., общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, представлява "нередност" по смисъла на чл. 11.2 от Регламента и е основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало негативно отражение върху който и да е етап от изпълнението на програма, финансирана на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. За да е налице нередност, тя следва да влияе негативно или да е в ущърб на който и да е етап от приложението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 в държавата бенефициент, по-конкретно, но не ограничено единствено до, осъществяването и/или бюджета на всяка програма, проект или други дейности финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. При всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху изпълнението на финансираната от ФМ на ЕИМ програма. В чл. 5, т. 1.14 от Споразумението за изпълнение на програма BG08 "Културно наследство и съвременни изкуства" изрично е разписано правомощието на Програмния оператор да верифицира извършените разходи по програмата. Въз основа на МР и т. 2.2.5 СУ, за Програмен оператор по Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" е определено Министерство на културата. Ръководителят на Програмния оператор е орган, който принадлежи към системата на изпълнителната власт и с оглед на това има правния статус на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК. В съответствие с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията (ЗА), министърът е централен едноличен орган на изпълнителната власт със специална компетентност и ръководи отделно министерство, като в чл. 26, ал. 2 ЗА е предвидена възможността със заповед министърът да делегира правомощия на своите заместници и да определя техните функции. В случая със заповед № РД 09-858/05.11.2014 г. на министъра на културата, за ръководител на Програмния оператор на Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" е определен заместник-министърът на културата - г-н Б. Б., поради което е правилен изводът на АССГ, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. С обжалваното писмо административният орган, от една страна, е наложил финансова корекция в размер на 25 % на разходите по договор № 07-141 от 10.12.2015 г. с изпълнител "Д. Е. А. Д." ЕООД, а от друга, е отказал да верифицира разходи в размер на 5835, 00 лева в Приложение I. 5. Според административния орган възложителят община Казанлък е допуснала нарушение на чл. 51, ал. 1 от ЗОП (отм), което е квалифицирал като нередност по т. 9 от Методологията (отм) - неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. Нередността е определена като такава, тъй като в обявлението за обществена поръчка е посочен критерий, който необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка и не позволява да бъдат доказани техническите възможности чрез изпълнението на договори, които са изпълнени в тригодишния срок, считано от датата на подаване на офертата, но са извън срока указан от възложителя, а именно: три години, считано от датата, определена като краен срок за подаване на офертите. Това условие органът е определил като ограничително спрямо потенциални участници в поръчката. Настоящата инстанция счита, че административният орган не е направил анализ и не е изложил факти и мотиви в изпълнение на задължението си по чл. 7, ал. 1 от Методологията (отм), която изисква при определянето на финансовата корекция да се вземат предвид характера и тежестта на нарушението, от една страна, и финансовото му отражение, от друга. Изискването на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) е относимо към доказването на техническите възможности и/или квалификация на кандидата в контекста на изпълнените от него услуги, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка. То не е приложимо обаче за определяне на продължителността на професионалния опит на лицата, отговорни за изпълнението на обществената поръчка. Изискването към участниците да притежават разрешение за извършване на реставрационни и консервационни дейности е в съответствие със специфичния предмет на поръчката и е в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП (отм.). Касационният състав следва да посочи, че за квалифицираната от органа нередност по т. 9 от Приложението към Методологията (отм) е предвидена възможност за намаляване размера на финансова корекция при изпълнение на определени условия. Органът е определил финансова корекция в максимален размер, без да е изложил каквито и да било мотиви в тази насока, въпреки нормативноустановеното задължение да посочи съображения и относно приетия от него размер на финансова корекция. Обжалваният административен акт, в частта, с която е постановен отказ за верификация на разходи, съдържа фактически, но не и правни основания за издаването му, което е самостоятелно основание за неговата отмяна. Административният орган е отказал да верифицира сума в общ размер на 5835, 00 лева, като конкретните фактически основания, послужили за това, са изложени в обжалвания акт. Но органът не е определил нарушените правни норми, на основание на които посоченият разход не е признат за допустим. Административният акт следва да бъде мотивиран от фактическа и правна страна. Правното основание за отказ от верификация на разходи е порок, който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на валидно правно основание за формирането му засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният процесуален порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. Уредбата на производството по верификация на разходи се съдържа в глава седем от Регламента, като в чл. 7.6. са изброени недопустимите разходи: а) лихва за дълга, такси за услуги по дълг и такси за закъсняло плащане; б) такси за финансови сделки и други чисто финансови разходи, освен разходи свързани със сметки, изисквани от ФМК, Националния орган за връзка или приложимото законодателство и разходи за финансови услуги, наложени от договора по проекта; в) разпоредби за загуби или потенциални бъдещи задължения; г) загуби от обмен, освен загуби, покривани от разпоредба, изрично одобрена от ФМК, за всяка програма; д) възстановимо ДДС; е) разходи, покривани от други източници; ж) глоби, наказания или разходи за съдебни дела и з) прекалени или небрежни разходи. В съответствие с чл. 1.4, § 2 от Регламента държавата-бенефициер може да приема допълнителни разпоредби, доколкото последните не противоречат на правната рамка на Регламента. По делото са представени Системите за управление и контрол на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" (СУК), които представляват вътрешнослужебен акт, издаден в изпълнение на задължението на Р. Б. по чл. 4.1. от Регламент за приложението на ФМ на ЕИП 2009-2014 г., приет от Комитета за ФМ на ЕИП съгласно чл. 8.8 от Протокол 38б на Споразумението за ЕИП, да осигури наличието и да прилага системи за управление и контрол, които да гарантират спазването на принципите на икономичност, ефективност и ефикасност при управление на предоставените от ФМ на ЕИП средства. В т. 8.2. "Допустимост на разходите извършвани от бенефициерите" от СУК, в частта "Недопустими разходи по проект", като такива са посочени разходите изброени в чл. 7.6. от Регламента и някои допълнителни разходи, които ще се считат за недопустими по конкретни мерки. Административният орган, при обективиране на волята си да откаже верификация на разходите, е следвало да подведе своите фактически установявания, изложени в оспореното писмо, под хипотезата на някоя от горепосочените правни норми, като изложи и съответните мотиви в какво точно се изразява твърдяната от него недопустимост на разхода. С оспорения пред АССГ акт ръководителят на Програмния оператор не е обосновал наличието на нито една от горепосочените хипотези. Тежестта да установи и да докаже, че извършените от бенефициера разходи не са допустими, е на ръководителя на Програмния оператор. Той е длъжен да даде мотивирано заключение по установените от него обстоятелства, по събраните доказателства и по избраната от него правна квалификация на установената недопустимост на разхода. В настоящия случай, с решението административният орган е отказал да верифицира посочената в акта сума, поради наложена финансова корекция. Така направеното от органа смесване между недопустимите разходи, обуславящи отказ за верификация и финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи не намира опора в установения режим на материята. Касае се за два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта е предпоставено от преценката на тяхната допустимост с оглед съответствието им с нормативно регламентираните условия. Отказът да се верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Финансова корекция се определя единствено върху допустими, съответно - верифицирани разходи, а наличието на нередност, съставляваща основание за определяне на финансова корекция, не може да бъде основание за отказ за верификация. В случая административният орган само е отбелязал, че е налице отказ от верификация на определена сума, без да е изложил мотиви за основанията за отказ и е разгледал нарушението, основание за налагане на финансова корекция. Първоинстационното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго решение, по съществото на спора, с което да се отмени писмо изх. № 24-10М1-18/28.10.2016 г. на ръководителя на Програмния оператор на Програма БГ 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" към Министерство на културата. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на направените съдебни разноски е основателно. Претендираните разноски за две инстанции са в общ размер на 1 260 лева, представляващи 630 лева за всяка инстанция възнаграждение за адвокат, при представени доказателства за заплащане на възнаграждението и направено своевременно искане за присъждане на разноските. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение