Решение № 10539 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1464/2011 г.

Решение № 10539 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1464/2011 г., I о., докладчик съдията Виолета Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по две касационни жалби: едната от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. Бургас при ЦУ на НАП и втората от "Алекс - РСП - 1" ЕООД - гр. Бургас, съответно в уважената и отхвърлената част, против решение № 1452 от 13.12.2010 г., постановено по адм. дело № 1451 от 2009 г. на Бургаския административен съд, с което е отменен РА № 02-900267 от 22.07.2009 г. на ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-237 от 30.09.2009 г. на директора на ДОУИ - гр. Бургас, в частта, с която е изменен РА относно установените задължения на "Алекс - РСП - 1" ЕООД - гр. Бургас, за данъчния период 1. - 31.01.2009 г. в размер на главница 19 073,40 лв. и лихва 710,23 лв., като е определен за същия период ДДС в размер на главница 4089,05 лв. и лихва 2321,61 лева. В останалата част е отхвърлена жалбата. Касаторите и по двете касационни жалби твърдят, че решението е неправилно, тъй като съдът неправилно е определил датата на възникване на данъчното събитие и неправилно се е позовал на заключението на назначената в съдебно заседание експертиза, а не на заключението на експертизата, възложена от жалбоподателя (поддържана в касационната жалба като правилна), и съответно на тази, поддържана в жалбата на ДОУИ, назначена по реда на чл. 60, ал. 1 ДОПК. Всяка една от страните оспорва касационната жалба на противната страна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, като прецени допустимостта на жалбите и наведените в тях касационни основания и предвид доказателствата по делото, приема за установено следното: С обжалваното решение съставът на Бургаския административен съд е изменил оспорения пред него ревизионен акт (РА) относно установените задължения на "Алекс - РСП - 1" ЕООД - гр. Бургас, за данъчния период 1. - 31.01.2009 г. в размер на главница 19 073,40 лв. и лихва 710,23 лв., като е определил за същия период ДДС, дължим от "Алекс - РСП - 1" ЕООД, в размер на главница 4089,05 лв. и лихва 2321,61 лева. В останалата част е отхвърлил жалбата, с която е претендирана отмяна на целия акт. За да постанови това решение, съдът е приел, че за данъчния период 1. - 31.01.2009 г. органът по приходите е установил при ревизията ДДС за внасяне в размер, различен от декларирания. Установено е по делото, че на 29.05.2006 г. с нотариален акт за учредяване на право на строеж № 150, т. II, нот. дело 318 на нотариус в гр. Бургас е учредено от няколко собственици право на строеж в полза на "Алекс - РСП - 1" върху 65 ид. части от мястото срещу задължение на дружеството да изгради жилищна сграда в урегулирания поземлен имот, като след разпределяне на правото на строеж посочените в нотариалния акт конкретни обекти ще станат собственост на всяка една от страните по договора в степен на завършеност съгласно уговореното. Предвид факта, че към датата на издаване на нотариалния акт дружеството реално получава право на строеж, а извършва строителна услуга в един по-късен момент, полученото право на строеж е прието, че представлява авансово плащане от страна на прехвърлителите и е отразено по с/ка 412 "Клиенти по аванси" в счетоводството на дружеството. За обекта е издадено разрешение за ползване № ДК-072 от 10.01.2009 г. и не се спори от страните, че оттогава ДДС за доставката на строителната услуга става изискуем и възниква задължение за регистрираното лице да го начисли. Съгласно чл. 26, ал. 7 ЗДДС (в редакцията към процесния период), когато възнаграждението е определено изцяло или частично в стоки или услуги, плащането се извършва изцяло или частично в стоки или услуги; данъчната основа на всяка от доставките е пазарната цена на получаваната стока или услуга, изчислена към датата, на която данъкът е станал изискуем. За определяне на пазарната цена на предоставената като насрещна престация строителна услуга задълженото лице е възложило експертна оценка, която е извършена от екип лицензирани оценители със заключение, че пазарната цена е в размер на 262 714 лева. Именно в съответствие с тази цена задълженото лице е начислило ДДС в съответствие с чл. 25, ал. 5, т. 1 ЗДДС вр. чл. 25, ал. 7 от с. з. по издадените от него фактури. За проверка на точността и безпристрастността на възложената от задълженото лице оценка в ревизионното производство ревизиращият орган на основание чл. 60, ал. 1 ДОПК е възложил нова оценка за пазарната цена, по която независимият експерт е определи по-висока пазарна цена на строителната услуга в размер на 358 081 лв., поради което и на основание чл. 25, ал. 5, т. 1 вр. с чл. 25, ал. 7 и чл. 26, ал. 7 от ЗДДС органът по приходите е приел, че към 1.01.2009 г. се дължи ДДС в размер на 19 073,40 лв. върху данъчна основа 95 367 лв., представляваща разликата между данъчната основа, определена в хода на ревизионното производство, и тази, определена от задълженото лице. Между страните не е бил налице спор по така установената фактическа обстановка, не е бил налице и спор относно това, че данъкът е дължим към момента на издаване на разрешението за ползване, а спорът е само относно размера на определената от органа по приходите пазарна цена на извършената доставка - строителна услуга. Във връзка с този спор съдът е назначил също трета експертиза, като вещото лице е дало заключение за пазарната цена на строителната услуга в размер на 283 159,27 лв., според която оценка дължимият за довнасяне ДДС е в размер на 4089,05 лв. и лихвата - 231,61 лева. Съдът е възприел именно тази оценка като компетентна и обективна. Видно от заключението, вещото лице при изготвянето на оценката е взело предвид разпоредбите на Наредба № Н-9 от 14.08.2006 г., която наредба е била в сила и към датата на нотариалния акт - 29.05.2006 г. И двете страни са оспорили заключението на вещото лице, но оспорването е само формално и не е поискано назначаване на тройна експертиза. По същество оплакванията и в двете касационни жалби фактически са свързани с оспорването на експертизата, което е недопустимо пред касационната инстанция. Това е така, тъй като страните, ако са имали възражения относно експерта и неговата компетентност или безпристрастност, е следвало не само формално да оспорят експертизата, а да сезират първоинстанционния съд с искане за назначаване на нова експертиза. В случая това не е сторено и съдът не е имал основание да не кредитира назначената от него експертиза. Освен това съдът в съответствие с разпоредбата на чл. 174, ал. 4 ДОПК е указал на ответника, че във връзка с направеното оспорване следва да ангажира доказателства, но такива не са ангажирани, като единствено е извършено позоваване на експертизата, извършена в хода на ревизионното производство. Видно от заключението на назначената от съда съдебно-счетоводна експертиза, при определянето на пазарната цена вещото лице е използвало метода на увеличената себестойност, който метод е бил използван и при изготвянето на експертната оценка в хода на ревизионното производство, и тогава приложимостта на този метод не е оспорена от страните. Заключението на вещото лице се подкрепя и от доказателствата по делото, поради което кредитирането му от съда не е изолирано, а е преценено в съвкупност с писмените доказателства. Предвид изложеното, като е съобразил това заключение и въз основа на оценката, дадена от него, е изменил оспорения пред него РА, съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Предвид това и двете касационни жалби се явяват неоснователни. С оглед изхода на спора по делото не се следват разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - първо отделение,