Решение № 9659 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11930/2012 г.

Решение № 9659 от 27.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11930/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, гр. София, пл. "П. Р. Славейков" № 4А срещу решение № 4554 от 6.08.2012 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 7935/2011 г.

С обжалваното решение съдът отменил заповед № 668 от 25.07.2011 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на "Мултирама България" ООД е забранено използването на заблуждаваща нелоялна търговска практика в нарушение на чл. 68ж, т. 18 от Закона за защита на потребителите и осъдил Комисията за защита на потребителите да заплати на дружеството 50, 00 лв. разноски по делото.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че използваната от "Мултирама България" ООД практика не е заблуждаваща. Излага подробно фактите по делото и цитира разпоредбите на чл. 68ж, т. 18 и на § 13, т. 23 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) като сочи, че с оглед на тях заповедта е законосъобразна и съответстваща на целта на закона. Сочи, че при издаването на административния акт не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, както и че оспорваната заповед съответства на изискванията на чл. 59 АПК. Сочи, че неправилно съдът приел, че не е налице един от елементите на чл. 146, т. 2 АПК - непосочване на органа, пред който административният акт може да се обжалва. Моли съда отмени обжалваното решение и постанови друго, с което остави в сила оспорената заповед. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Лила Деянова.

Ответникът по касационната жалба - "Мултирама България" ООД (Мултирама), счита жалбата за неоснователна. Сочи, че единственото конкретно твърдение в жалбата - за нарушение на чл. 146, т. 2 АПК, е невярно с оглед на мотивите на съда. Счита за правилни изводите на съда, че Комисията за защита на потребителите не доказала по делото да е извършила проверка на условията на "гаранция за цена", които са налични на сайта на дружеството - www. multirama. bg, и игнорирала нарочното препращане към него. Съдът правилно, като отчел ограничителните условия, които конкретният потребител не изпълнил, приел, че търговската практика не накърнява способността на потребителя да вземе търговско решение. Правилен счита и извода на съда, че Комисията допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, което обусловило неправилните й фактически и правни изводи. Съдът правилно ценил индивидуалната оферта на потребителя, липсата в търговския обект на наличност от процесния продукт, както и невъзможността да се изведе нормална цена на пазара за процесните продукти. Сочи, че Комисията не доказала в хода на съдебното производство "нормалната" цена на пазара, както и твърдението, че средния потребител можело да бъде подведен и накаран да закупи стоката при условия, по-неблагоприятни от нормалните. Моли съда да остави без уважение касационната жалба. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от адв. Пламен Славов, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно установил фактическата обстановка и липсата на предпоставките по чл. 68ж, т. 18 ЗЗП. Изложил обосновани изводи относно необходимата информираност на средния потребител, който е наясно с препращането към интернет адрес за повече информация, поради което поведението на дружеството не може да бъде квалифицирано като недобросъвестна търговска практика. Крайният извод на съда за липса на заблуждаваща търговска практика не е в нарушение на материалния закон.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. "Мултирама България" ООД е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, който организирал промоция - "Гарантирано по-ниски цени в Multirama! Елате и се уверете сами: Купете продукт в Multirama и ако намерите по-ниска цена от нашата в друг магазин, ние ще ви върнем разликата двойно!"

1. Условията на промоцията били:

а) същност на услугата: всеки клиент, в срок от 7 дни от покупката на продукт, от който и да било магазин от веригата на Multirama на територията на Република България, в случай че е открил по-ниска цена в друг магазин за същия продукт, ще получи връщане на разликата в цените в двоен размер;

б) територия: всички магазини на Multirama па територията на Република България с посочване адресите на магазините на адрес www. multirama. bg;

в) механизъм - връщането на разликата в цените в двоен размер се извършва в брой на касата на всеки магазинa на Multirama, независим от кой магазин е закупен продукта, срещу представяне на касов бон за покупката или фактура... и доказателство (брошура или каталог с валидност към датата на осъществяване на покупката), от което несъмнено да личи, че цената в друг магазин за същия продукт, за същия период е по-ниска от тази, на която е закупен продукта;

г) други условия - начина на извършване на сравнението; наличието на застраховка; технологията на възстановяването; при рекламации; за кои продукти се предлага промоцията и за кои не важи; ограничения и възможност за промяна на условията от страна на Multirama;

д) по делото е приложен видеозапис на рекламния клип на промоцията;

1. На 27.10.2010 г. Томислав Миладинов закупил от Multirama - The Mall, портативен компютър (лаптоп) марка Sony Vaio CEB2M1E на цена 1 599, 00 лв. Към момента на покупката промоцията била в сила.

1. На същия ден - 27.10.2010 г., Миладинов посетил магазин Plesio, и установил, че същата марка и модел преносим компютър се предлага на цена 1 399, 00 лв. Потребителят поискал и получил разпечатка на офертата, в която фигурирали: № 0000010990 на поръчката, данни за клиента - Томислав Миладинов, описание на стоката - код: 1513095, N/B Sony Vaio VPS - EB "M1E/WI, i3 - 350M/4DDR3/HD5470/" и крайна продажна цена 1 3990, 00 с включен данък добавена стойност и други данъци и такси;

1. Миладинов посетил магазин на Multirama с цел възстановяване на двойния размер на разликата в цената, но му било отказано, тъй като офертата не била истинска. Миладинов поискал разваляне на договора и възстановяване на платената цена, но му било отказано.

1. Миладинов подал жалба до Комисията за защита на потребителите - вх. № Ц-03-10268 от 24.02.2011 г.

1. По жалбата била извършена проверка в магазин на Multirama и на Plеsio, резултатите от която били отразени в констативни протоколи № 56688 и № 56689 от 21.03.2011 г. В констативния протокол от проверката в Plеsio е посочено, че офертата на Миладинов е индивидуална като изготвянето на индивидуални оферти е стандартна безплатна процедура. Предоставено е копие от офертата, предоставена на Томислав Миладинов. И в двата магазина процесният компютър не бил наличен.

1. На 27.06.2011 г., протокол № 28, т. 1, Комисията за защита на потребителите решила, че:

При осъществяване на търговската си дейност търговецът "Мултирама България" ООД използвал заблуждаваща търговска практика, тъй като в:

а) рекламната брошура с текст "Купете продукт в Multirama и ако го намерите на по-ниска цена в друг магазин, ще ви върнем парите двойно, за повече информация - www. multirama. bg. Периода на валидност на каталога е: 21.10. -20.11.2010 г.";

б) видеоклип, разпространяван чрез телевизионните програми с послание: "Гарантирано по-ниски цени в Multirama! Елате и се уверете сами: Купете продукт в Multirama и ако намерите по-ниска цена от нашата в друг магазин, ние ще ви върнем разликата двойно!"

в) условия: "Промоцията е валидна до 7 дни след покупката, не се прилага за продукти, предлагани и закупени онлайн, на едро и закупени на изплащане. За повече информация www. multirama. bg" се съдържат неточни факти за условията на пазара или за възможността стоката да се намери на пазара и има за цел да накара потребителя да закупи преносим компютър NB Sony VPC EB2M1E/WI. CEM, STN: s 0150003183 на цена 1 5 99, 00 лв., която е по-висока от обявената от "Плесио Компютърс" ЕАД на идентичен продукт - 1 399, 00 лв., което значи, че стоката се предлага при по-неблагоприятни условия от нормалните.

1. На 25.07.2011 г., председателят на Комисията за защита на потребителите издал, на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в и чл. 68ж, т. 18 ЗЗП, чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите и решение на Комисията по протокол № 28 от 27.06.2011 г., заповед № 668, с която наложил на "Мултирама България" ООД забрана да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика в нарушение на чл. 68ж, т. 18 ЗЗП: като чрез визираните в т. 7 три вида начини на информиране на потребителя и "по какъвто и да било друг начин да изнася неточни факти за условията на пазара или за възможността идентичен преносим компютър /NB Sony VPC EB2M1E/WI. CEM, STN: s 0150003183/ да бъде закупен през същия период от магазин "Плесио Компютърс" ЕАД на по-ниска цена, а именно - 1 399, 00 лв., което има за цели да бъде подведен и накара средният потребител да закупи стоката при по-неблагоприятни условия от нормалните на пазара." (цитат)

Въз основа на така установените факти съдът приел, че страните по делото не спорят, че: изготвената от Plеsio на Младенов оферта е индивидуална и не представлява оферта от брошура или каталог;

при извършената на 21.03.2011 г. проверка в магазините на Plеsio не са установени наличности на преносимия компютър, предмет на офертата.

Приел, че "средният потребител на този продукт обективно е наясно с механизма и значението на препращането и за него препращането към интернет адрес за повече информация не би било прието нито като непочтена пазарна практика или недобросъвестност, нито като причина за съществено изменение на поведението му към продукта, а като обичаен способ на потребителя да вземе търговско решение".

Приел също, че изготвянето на индивидуална оферта "без продуктът да е наличен и липса на данни изобщо да са извършвани продажби на такъв продукт на цената, посочена в индивидуалната оферта - 1 399, 00 лв., не обуславя, като съответен на събраните по случая доказателства, извода на административния орган, че цената в друг магазин за същия продукт за същия период е по-ниска от тази, на която е закупен от Мултирама."

Въз основа на това съдът приел, че допуснатите "съществени нарушения на административнопроизводствените правила в процеса на изграждането на доказателствените и фактическите изводи на органа са довели и до неправилно приложение на материалния закон." Приел, че процесната търговска практика "не съдържа неточни факти за условията на пазара или за възможността стоката да се намери на пазара с цел да се накара потребителя да закупи стоката при по-неблагоприятни условия от нормалните." Приел, че релевираното отменително основание - "нарушение на установената форма по чл. 146, т. 2 АПК не е налице." Въз основа на така приетото съдът направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменил.

Крайният извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на спора факти така, както са изложени по-горе и касационната инстанция ги приема за правилно и пълно доказани. Спорът по делото, с оглед на твърденията на страните, е досежно обосноваността на фактическите изводи на съда и правилното приложение на материалния закон.

Преди всичко следва да се посочи, че органа приел наличие на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 18 ЗЗП. Това означава, че приетата практика е такава, която по смисъла на чл. 5, § 5 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.05.2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директива 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29/ЕО), която Законът за защита на потребителите транспонира - § 13а, т. 12, се счита за нелоялна при всякакви обстоятелства. Тази търговска практика не е необходимо да бъде обект на оценка съгласно разпоредбите на чл. 68г, 68д, 68е, 68з и 68и, съответно чл. 5 - 9 на Директивата, в т. ч. и на оценка относно възможността да заблуди средния потребител. Достатъчно е да се установи фактическия състав на визираната в т. 18 практика, за да се приеме, че тя е заблуждаваща. Това предопределя и предмета на доказване.

Видно от съдържанието на правната норма тя визира две хипотези - съобщаването на информация, която съдържа неточни факти за условията на пазара или информация за възможността продуктът да бъде намерен на пазара като и за двете хипотези се изисква информацията да бъде предоставена със специална цел - да накара потребителя да придобие продукта при по-малко благоприятни условия от нормалните на пазара. От диспозитива и мотивите на заповед № 668 първо, не става ясно коя от двете хипотези органа приел, че с действията си осъществил Multirama или е приел осъществяване на деянието и в двете хипотези. Цитирането в диспозитива на текста на предоставяната от дружеството информация в съчетание с цитирането на разпоредбата на закона в алтернативния й вариант (или) не дава възможност да се установи преценката на органа на конкретната търговска практика изразяваща се в трите форми на предоставяне на информация от търговеца (виж по-горе т. 7).

Всеки индивидуален административен акт трябва да съдържа ясни и точни правни основания. Тогава, когато правната норма, на която органа се позовава съдържа алтернативни фактически състави е необходимо органа ясно да посочи хипотезата, която счита че е осъществена. Това е важно както за ефективността на защитата на адресата на акта, така и за ефективността (и възможността) на съда да извърши контрол за законосъобразност. Различни са релевантните юридически факти, които двете хипотези съдържат и които следователно трябва да бъдат доказани, за да се приеме осъществяване на забранената търговска практика.

В първата хипотеза е необходимо да се установи подаване на неточна информация за условията на пазара. Следва да се посочи, че в приложение I на чл. 5, § 5 от Директива 2005/29/ЕО европейският законодател е посочил подаването не на която и да е, а на съществено неточна информация за пазарните условия, което националният законодател не е въвел като изискване. Директива 2005/29/ЕО извършва пълна хармонизация на нормативната уредба в областта на нелоялната търговска практика (рецитали 5 и 6, както и чл. 1) като държавите-членки не могат да приемат по-ограничителни мерки от определените от директивата, дори с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите (т. 51 и 52 от решение от 23.04.2009 г. на Съда на Европейския съюз, съединени дела VTB-VAT и Galateaо, С-261/07 и С-299/07, т. 51 и 52; решение от 9.11.2010 г., дело Mediaprint, С-540/08, т. 27 и 30). Наред с това чл. 5, § 5 Директивата изрично сочи, че списъкът "се прилага във всички държави-членки и може да бъде променян само чрез изменение на настоящата директива". С оглед на това и в съответствие със задължението на националния съдия да тълкува националното право в светлината на буквата и целта на директивата, за да постигне резултата, преследван от нея и по този начин да се съобрази с чл. 288, § 3 ДФЕС (решение от 13.11.1990, Marleasing, С-106/89, т. 8), както и да гарантира правата на частноправните субекти, които европейското право им предоставя (решение от 9.03.1978 г., Simmenthal, 106/77), съдът следва да отчете предоставената информация има ли качеството на съществено неточна.

От мотивите на оспорения акт не може да се установи кои пазарни условия има предвид органа, коя информация е неточна и кое е същественото на неточната информация. Безспорно "Гарантирано най-ниски цени!" е информация, която е пряко относима към пазарните условия, но тя трябва да е съществено неточна. Установеното, че друг търговец направил оферта за по-ниска цена на идентичен продукт при безспорно доказания индивидуален характер на офертата не може да обоснове извод за съществена неточност на информацията. По делото няма каквито и да било други доказателства за релевантните към момента на търговската практика пазарни условия. Доказателства за юридически факти по втората хипотеза на т. 18 по делото също няма. Процесната търговска практика не съдържа информация за възможността да бъде намерен продукта. Що се отнася до исканата от закона специална цел дори и да се приеме, че безспорно целта на промоцията е потребителят да закупи продукти на Multirama не става ясно какви са нормалните условия на пазара, за да може да се прецени, че предоставяните от търговеца са по-малко благоприятни. Установената индивидуална оферта не може да се подведе под изискването "нормални условия на пазара", защото макар Plеsio да извършва и такъв вид предлагане това не е нормалната (обичайна, широко разпространена) търговска практика дори и на този търговец. А други доказателства по делото няма.

Следва да се посочи също, че в мотивите на оспорваната заповед органът приел, че прилаганата от Multirama търговска практика "подвежда и заблуждава потребителите и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. " Както бе посочено по-горе заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж ЗЗП не се подлага на преценка за елементите по смисъла на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП (съответно чл. 6 Директива 2005/29/ЕО). Без правно значение за установяване на заблуждаващата търговска практика е и поведението на търговеца в хода на административното производство. Още по-малко то може да се характеризира като "недобросъвестност" и "липса на професионална компетентност", тъй като това са понятия, които законодателят употребява, за да охарактеризира поведението на търговеца спрямо потребителя, а не спрямо административния орган. Не може също така да се прави релевантно заключение за наличието на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 69ж, т. 18 ЗЗП от факта, че търговецът не изяснил какъв е начинът на ценообразуване на промоционално обявените стоки. Не начина на ценообразуване е предмет на проверка в хипотезата на т. 18, а съществено неточната информация за пазарните условия.

Що се отнася до твърдението на касатора, че съдът неправилно приел липса на един от елементите на чл. 146, т. 2 АПК - непосочване на органа, пред който акта може да се обжалва, то видно от мотивите на решението съдът изрично посочил, че непосочването на органа, пред който акта подлежи на обжалване е нарушение на формата, което не се отнася към законосъобразността на акта, а към възможността за приложението на чл. 140 АПК. В оспорения акт органът посочил, че заповедта може да се обжалва чрез председателя на Комисията в четиринадесетдневен срок от съобщаването й по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Изразът "по реда на Административнопроцесуалния кодекс" не удовлетворява изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 7 АПК и употребата му е основание за приложение на чл. 140, ал. 1 АПК, което именно е приел и съда, поради което доводът на касатора е неоснователен.

Видно от изложеното оспорения административен акт, както правилно приел и съда, е незаконосъобразен, постановен в нарушение на материалноправни разпоредби. Доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са неоснователни, поради което следва да бъдат оставени без уважение. При извършената, на основание чл. 218, ал. 2 АПК, служебно проверка за валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и с оглед на изложеното по-горе досежно неговата правилност следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника по касационната жалба искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК Върховният административен съд следва да осъди Комисията за защита на потребителите, юридическото лице, в чиято структура се намира касатора, да заплати на "Мултирама България" ООД направените за настоящата инстанция разноски. Видно от доказателствата по делото - договор № 2986 от 28.01.2013 г. за правна защита и съдействие, същите са в размер на 674, 00 лв. адвокатско възнаграждение, платени реално.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд