Решение № 11123 от 26.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9514/2015 г.

Решение № 11123 от 26.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9514/2015 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационни жалби, подадени от "Комунална техника" ЕООД със седалище в град София и "Борела" ЕООД със седалище в град Бургас против решение № 629 от 29.07.2015 г. по преписка № КЗК-392/399/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него са оставени без уважение, като неоснователни жалбите им против решение № 1454 от 15.06.2015 г. на заместник-кмета на община Бургас за обявяване на класирането, избор на изпълнител и отстраняване на участници в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка в частта му относно обособена позиция № 1. Правят се възражения за противоречие с материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по двете жалби. Възложителят - кмет на община Бургас не взема отношение по жалбите. Заинтересованите страни - "Гартланд" ЕООД със седалище в град Бургас и "Хайд Ер Ланд" ЕООД със седалище в град Несебър, като участници в Консорциум "Гартланд-Хайд Ер Ланд" също не изразяват становище по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на жалбата на "Борела" ЕООД досежно допуснатите от избрания изпълнител нарушения на изискванията на чл. 57, ал. 1, изр. 2 ЗОП и чл. 35 ЗУО. В останалите им части счита и двете жалби за неоснователни. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от "Комунална техника" ЕООД и "Борела" ЕООД против решение № 1454 от 15.06.2015 г. на заместник-кмета на община Бургас за обявяване на класирането, избор на изпълнител и отстраняване на участници в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка в частта му относно обособена позиция № 1. С него е обявено класирането, избран е изпълнител и "Борела" ЕООД е отстранено от участие. Направените възражения могат да се обобщят в няколко групи: неправилно допускане на определения за изпълнител консорциум до участие в процедурата, поради неизпълнение на изискването на чл. 57, ал. 1 ЗОП, както и липса на писмени доказателства за регистрация по ЗУО. Назначаване на конкурсна комисия от некомпетентен състав. Неспазване на методиката и необоснованост при оценяването на техническите предложения. Допуснати пороци при оценяването на ценовите предложения и при преценката на представените от жалбоподателите и заинтересованата страна писмени обосновки. Допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 29 ЗОП. Въз основа на представената от възложителя преписка, КЗК е приела за установени относимите към спора факти. Обособила ги е в тринадесет самостоятелни точки и подробно ги е описала в рамките на четиридесет и четири страници. На тази база е обсъдила всички доводи за допуснати нарушения на закона, формулирани в двете жалби. Счела е, че при оценката на техническите предложения, не са допуснати нарушения, нито на методиката за оценяването, нито на законовите изисквания на чл. 71, ал. 1 и 3 и на чл. 72, ал. 1, т. 4 от закона. За целта е обърнала специално внимание на оценителните таблици, неразделна част от Протокол № 2 от 25.08.2015 г. В текстовата част на таблиците, попълнени от конкурсната комисия се обоснова и мотивира числовата оценка по всеки един от двата технически показателя. Съобразила е предварително направеното от възложителя уточнение, че при оценката ще се вземат предвид само онези предложени мерки, които са адекватни и приложими към предмета на поръчката. Допълнително е посочила, че предложението на консорциума съдържа много повече от изискуемите за максимална оценка три мерки за намаляване на затрудненията на живущите. От тях помощният орган е приел само две. В пределите на оперативната му самостоятелност е да приеме или да отхвърли предложените мерки. По отношение на показателя, отчитащ поведението на участниците във връзка с опазване на околната среда, КЗК е ограничила въведените минимални конкретни действия и позицията на възложителя да оценява предложения на характеристики, които надвишават фиксирания минимум. Минималната оценка от 10 точки се присъжда на предложения, които обхващат базовите елементи и не съдържат допълнителни. Следващите 15 точки се присъждат на участника, предложил една характеристика, която не е задължителна, но би повлияла върху опазване на елементите на околната среда. Когато характеристиките са две или повече и са съпътствани с предложени конкретни мероприятия за организация на управлението на строителните, битови и растителни отпадъци, оценката е максимална и е 20 точки. При оценяване на заинтересованата страна по този показател, помощният орган в табличен вид е обосновал решенито си да присъди максималния брой точки с предложени две характеристики. След извършена проверка на твърденията в жалбата на "Комунална техника" ЕООД за несъответствия на ценовото предложение на определения изпълнител с изискванията към него, КЗК е отхвърлила и тях, като неоснователни. При обсъждане на жалбата, подадена от "Борела" ЕООД, КЗК е приела за установено, че консорциумът е представил офертата си в непрозрачен запечатан плик, върху който се съдържат всички данни по чл. 57, ал. 1 ЗОП, като единствено не е изписана обособената позиция, за която се кандидатства. Приела е несъответствието за несъществено, тъй като върху съдържащите се в общия плик три плика: № 1 - "Документи за подбор", № 2 - "Техническо предложение" и № 3 "Ценово предложение" ясно и еднозначно е записано, че се отнасят за Обособена позиция № 1. След обсъждане на представените от възложителя доказателства за компетентността и професионалната квалификация на конкурсната комисия, е отчела, като недоказани и възраженията за допуснато нарушение по чл. 34, ал. 2 ЗОП. За такова е приела е следващото възражение за липса на документ, доказващ, че определеният изпълнител има разрешение за извършване на дейности по чл. 35 ЗУО. Мотивирала се е с липсата на подобно изискване в конкурсната документация и обявлението за процедурата. Аналагично на жалбата, подадена от "Комунална техника" ЕООД, е оставила без уважение доводите за пороци в ценовото предложение на класирания на първо място участник и проявен субективизъм при оценяването. За целта е взела предвид и факта, че оценката на ценовите предложения се извършва чрез прилагане на предварително оповестена аритметична формула и всеки заинтересован участник може да провери правилното й прилагане и верността на получения резултат. Особено подробно органът по преразглеждане е анализирал доводите на този жалбоподател във връзка с отстраняването му в хипотезата на чл. 70, ал. 3 ЗОП, доколкото те са решителни за участието му в процедурата. В тази връзка е изложил убедителни съобръжения за обосновано отстраняване и липса на допуснато нарушение от конкурсната комисия на етапа на преценка на писмената обосновка. В същото време анализът е показал правомерност на действията й при приемане на предоставените писмени обосновки от останалите двама участника. За недоказано е прието и последното възражение на "Борела" ЕООД за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 29 ЗОП и за недопустимо забавяне в действията на възложителя при публикуване на протоколите на комисията и решението по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. Въз основа на така формулираните правни изводи, КЗК е приела двете жалби за неоснователни и ги е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационните жалби под формата на доводи за противоречие с материалния закон и допуснати нарушения на процесуалните правила се повтарят възраженията, направени пред КЗК. При обсъждането им, съдът взе предвид всичко изложено, като факти и правни изводи в решението на органа по преразглеждане, сочещи на неоснователност на жалбите, като извърши и допълнителен самостоятелен анализ. По касационната жалба, подадена от "Комунална техника" ЕООД: Основното възражение на дружеството касае оценяването на техническите предложения, доколкото данните по преписката сочат, че предложената цена от този участник е по-висока в сравнение с ценовото предложение на определения изпълнител. Безспорно оценката на техническите предложения за конкретната обществена поръчка е от експертен характер. Практиката показва, че в аналогични случаи, тези предложения не биха могли да се оценяват чрез въвеждане на математически формули. КЗК е съобразила тази специфика и ясно е посочила в решението (л. 54), че в тази хипотеза задължението на помощния орган е да мотивира извършеното оценяване с оглед правилното прилагане на предварително оповестената методика. Изложените мотиви съставляват базата, върху която да се провери дали и доколко са обсъдени и взети предвид данните и информацията в техническите предложения на всеки конкретен участник. В случая това е изпълнено, като за всяко предложение оценката е в табличен вид при използване на таблиците със съдържанието им, съставляващи част от утвърдената конкурсна документация. В лявата им колона са повторени техническите показатели и методиката при оценяване; в средната колона са посочени точките и в дясната колона срещу определената оценка на оценявания участник, се съдържа кратко описание на онези мерки и характеристики, които са приети от помощния орган за приложими и адекватни и които съответно са залегнали в основата на поставената оценка. Наистина, както жалбоподателят, така и заинтересованата страна са предложили повече мерки в сравнение с тези, които конкурсната комисия е приела за относими при оценяването, но включените в нея специалисти в областта на озеленяването са приели само някои от тях за относими, адекватни и конкретни за процедурата. Специално по отношение на оценката на жалбоподателя във връзка с предложените мерки за опазването на околната среда, помощният орган е посочил, че са предложени много на брой мерки, но в по-голямата си част те са относими към строителство, а не към озеленяване. Дори са фиксирани страниците от плик № 2, които не се възприемат, като относими към предмета на поръчката. Направена е аналогична забележка и по отношение на елемента "Води". Данните от таблицата показват, че е налице обсъждане на предложението и мотиви за присъдената оценка. Отново се повтаря възражението, че при оценяване на консорциум "Гартланд-Хайд Ел Ланд" неправомерно е зачетена, като адекватна мярка за преодоляване на конфликтите и затрудненията, възникващи при изпълнение на услугата, съобразяване на часовите диапазони за изпълнение на дейностите и спазване на местната наредба. Възражението е формално и не отчита съдържанието на техническото предложение на този участник. Същността на спорната мярка е изложена в т. 10.1.1 от приетите за установени от КЗК факти. Касае се за предложена мярка № 12, отчитаща, като най-сериозен повод за конфликт между живущите и изпълнителя, създаваният шум при извършване на дейностите в близост до жилищни сгради. Ограничаването на шумните дейности извън часовете за почивка е само едно от поредица набелязани мерки за ограничаване на шума. Поради това не може да се приеме, че комисията е зачела, като мярка изявление на участника, че ще спазва задължителните нормативни правила. В оценителния протокол са вписани по две адекватни и приложими мерки за физическия достъп и за достъпа до комунални услуги. Вписани са и предвидени дейности за контрол и мониторинг на отрицателно влияние: контрол на състоянието на детските и парковите съоръжения; целостта на настилките и огражденията; оглед на указателните табели за наличност и добро състояние; три нива на мониторинг - ежедневен, обществен и административен. С тези мотиви, конкурсната комисия напълно обосновано е присъдила на консорциума предвидените по методиката 15 точки по подпоказател Приложение I. По показателя Приложение II на консорциума, конкурсната комисия е описала за всяка една от характеристиките, свързани с опазване на околната среда по три мерки за емисиите на вредни газове и растителните и битови отпадъци. За останалите характеристики: прах, растителност, почви, води и грижи за животните е описала по две мерки. Всички те, като брой, конкретност и относимост, попадат в таблицата за оценка с най-висок брой от 20 точки. С попълването на таблицата, конкурсната комисия е мотивирала оценяването на техническото предложение. В пределите на нейната експертна оценка е обстоятелството, че мерките влияят върху постигането на по-добър резултат. Следващото възражение е за несъответствие на ценовото предложение на определения изпълнител с поставените изисквания. Такова възражение е разгледано от КЗК и обосновано прието за неоснователно. Жалбоподателят например коментира раздел Растителност, позиция 20, че разходната норма е за 1000 броя фиданки, като възложителят изисква единичната цена за бъде за 100 линейни метра. Участникът е посочил цена за 1000 броя, а не за 100 л. м. Възражението се опровергава от приложената ценова оферта в папка 1.6 от преписката пред КЗК. В изготвения от консорциума анализ на единичните цени по същата позиция е посочена цена от 91.58 лева за 100 л. м. В изготвения ценоразпис същата позиция по пункт 20 е представена за 100 л. м. - 91.58 лева - не е налице каквото и да било разминаване. Що се касае до посочените други примери, като замазване отрези на клони и засаждането на стандартни храсти, то конкурсната комисия е преценила в рамките на компетентността си, че в представения анализ на единичните цени са включени всички необходими операции. По тези съображения подадената жалба правилно и обосновано е счетена за неоснователна. По касационната жалба, подадена от "Борела" ЕООД: Първото възражение е за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 1 ЗОП по отношение на офертата, представена от консорциум "Гартланд-Хайд Ер Ланд". Безспорно установено от приложените пликове на заинтересованата страна (папка 1.7) от преписката е обстоятелството, че офертата е била поставена в плик, съдържащ информация в писмен вид за следните обстоятелства: идентификация на подателя и на получателя; съдържание - оферта; наименованието и предмета на обществената поръчка; подателя с адрес и лице за контакти, също с данните, на които да се изпращат съобщенията. Единствено липсва посочване на обособената позиция, за която се подава офертата. Фактът, че тя е подадена в указания от възложителя срок, се доказва от подписа на приелото я длъжностно лице, номера на плика по последователността на подаването - 12 и часа на подаване - 15.25 часа. При отварянето на плика в присъствие на представители на всички участници и на медиите, е установено безспорно, че върху всеки един от намиращите се вътре самостоятелни пликове № 1, № 2 и № 3 ясно е изписана Обособена позиция № 1 "Район Възраждане" с включените в него обекти. Пликовете са надлежно подписани от представител на друг участник. При тези данни по преписката, КЗК обосновано е приела, че пропускът е изцяло от формално естество и няма за правна последица - отстраняването на офертата от участие. Направеният извод е правилен. Видно от законовата уредба, не всяко неизпълнение на изискванията на чл. 57 е автоматично основание за отстраняване на офертата. Така в чл. 69, ал. 1, т. 4 е предвидено, като самостоятелно основание за отстраняване само несъответствието на офертата с изискванията на чл. 57, ал. 2. Докато пропускът върху общия плик да се впише номерът на обособената позиция е изискване по ал. 1 от закона. Ето защо пропускът следва да се обсъжда в контекста на общите изисквания към оформянето на офертата и на тази база да се прецени доколко е съществен. Данните в конкретния случай сочат, че той не е съществен, поради три самостоятелни причини: Първата е, че в утвърдената конкурсна документация, възложителят никъде не е фиксирал изискване към общия плик, да съдържа обособената позиция, за която се кандидатства. В Раздел V от утвърдената документация, е обърнато внимание само, че върху Плик № 1, Плик № 2 и Плик № 3 трябва задължително да е посочено наименованието на конкретната обособена позиция. Втората е, че както за конкурсната комисия, така и за всички присъствали представители на участниците и на местните средства за масово осведомяване е било ясно, че офертата е подадена в срок и по надлежния ред и се отнася само за обособена позиция № 1, която е изписана на всеки един от пликовете, съдържащи документите за предварителен подбор, техническото предложение и ценовата оферта. Третата е, че възложителят категорично е предвидил възможност за участниците да подават оферта само за една обособена позиция. Ограничителното обстоятелство е обявено в раздел II. 1.8) от обявлението и в т. 15 от утвърдената конкурсна документация. Там това е отразено, като важна (с три удивителни знака) забележка, с различен шрифт, който при това е удебелен и дори подчертан. По същия начин е отбелязано и в раздел VI от документацията - т. I "Обща информация" на стр. 28. Ето защо, липсата на изписване на обособената позиция върху общия плик не би могла да доведе до каквато и да било объркване относно позицията, за която участникът е подал оферта и смешението й с други обособени позиции. Конкурсната комисия правилно е отворила офертата и е допуснала консорциума до участие в цялата процедура. Неоснователно е твърдението на прокурора, участвал в съдебното заседание, че с допускането на участника е нарушен принципът на равнопоставеност. Тъкмо обратното, този принцип би се нарушил ако само на формално основание една оферта бъде отстранена от участие и то при положение, че върху съдържащите се в общия плик, три основни плика ясно и точно е изписана обособената позиция, за която се участва. Второто възражение в касационната жалба е за незаконосъобразност на допускане на консорциума, поради липса на съответен документ по чл. 35 ЗУО. За да се приеме това, като несъответствие на офертата с предварителните изисквания, е необходимо, възложителят да е изискал такъв документ в документите за подбора или в техническото предложение. Данните по преписката обаче установяват съвсем различни фактическа обстановка. В конкурсната документация - л. 19 - е уредено задължителното съдържание на Плик № 2, съдържащ техническо предложение. Част от него е Декларация, че при изпълнение на предмета на договорите ще се спазват приложимите за обекта на обществената поръчка изисквания на изрично изписаните законови, подзаконови нормативни и общи административни актове. На последно място - на стр. 20 е посочен Закон за управление на отпадъците. С удебелен шрифт е въведено и уточнението, че всички заложени в тях изисквания са отчетени и приложени при изготвяне на техническото предложение. Липсва изискване да се представят удостоверителни и разрешителни документи. Техническото предложение на определения изпълнител - папка 1.6 - стр. 843 от преписката пред КЗК съдържа изискуемата декларация. С това е изпълнено изискването на възложителя и правилно предложението е допуснато до разглеждане и оценяване. Всички изразени в жалбата опасения, че определеният изпълнител може да не получи разрешение, са ирелевантни за спора. Законодателят изрично е уредил този кръг възможни правоотношения с разпоредбите на чл. 39, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 42, ал. 1, т. 4, както и алтернативно с разпоредбата на чл. 74, ал. 2, т. 2 ЗОП. Становището, предоставено от прокурора в подкрепа на довода по жалбата, не държи сметка за възможността на възложителя в подобен случай да прекрати процедурата или съответно да постанови ново решение за определяне за изпълнител на класирания на второ място участник. Останалите възражения в касационната жалба са за незаконосъобразни действия на конкурсната комисия при отказ да се приеме представената писмена обосновка. Те обстойно са разгледани от КЗК и правилно са приети за неоснователни. Предлаганата от участниците цена е самостоятелен показател, с определена относителна тежест в комплексната оценка от 60 точки. Тя се формира от два показателя: П1 - предложените от участника единични цени за изпълнение на работите по раздели в Приложения № 41.1 с тежест от 70% и П2 - предложената от участника обща стойност на манипулациите за съответната обособена позиция в Приложения № 4.1.1 - 4.1.6 (годишен манипулационен план). Посочената на стр. 39 от документацията относителна тежест на всеки един от осемте раздела е различна. Видовете работи, шифърът и единицата мярка са обособени в табличен вид в разделите, както следва: Тревни площи; Растителност; Цветя; Алеи; Ремонти; Чистота; Транспортна механика и Поливни системи, приложени към документацията. На участниците е оставена за попълване колона № 6 с единичната цена. Ценовите предложения са отворени и разгледани на заседание на конкурсната комисия от 30.04.2015 г., обективирано в протокол № 4. От страните по делото са поискани писмени обосновки по определените позиции и раздели. Дадените такива са разгледани на следващото заседание по протокол № 5. Комисията е изложила съображенията си защо не прима обосновката, представена от "Борела" ЕООД. Основният мотив е предлагане на цени, които не включват стойността на основните материали. Жалбоподателят не оспорва факта, че по описаните позици не е включил цените на дърветата, респективно на розите, но тълкува по различен начин обхвата на понятието "всички операции". Тълкуването му не намира опора в изготвеното от възложителя описание, като част от документацията. Така например по позиция № 21 "Засаждане на рози - всички операции", която се коментира в касационната жалба, възложителят в колона № 5 "Единица мярка" е написал "1000 бр". Това означава дори за неспециалист в областта, че в цената се включва и стойността на тези 1000 броя рози, както са приели останалите участници. След като, жалбоподателят не е включил стойността на материалите, то конкурсната комисия законосъобразно не е приела писмената обосновка, тъй като не се касае за икономичност, а за непълнота на ценовото предложение. Следващото възражение в касационната жалба, което също се повтаря, е за допуснато нарушение от възложителя във връзка с липса на поискано от участника разяснение по реда на чл. 29 ЗОП. Жалбоподателят и пред съда се позовава на изпратено искане за разяснения. Видно от приложените доказателства по преписката, към жалбата на "Борела" ЕООД е приложено писмо изх. № 162 от 14.01.2015 г. до лицата, посочени от възложителя в решението за откриване на процедурата и в обявлението, като лица за контакт. Установено е с рапорт от факс, че то е получено на телефона за контакт. По неизвестни причини искането не е било публикувано в профила на купувача и не са дадени поисканите разяснения. Формулираните въпроси обаче са напълно неотносими към правния спор и към основанието, на което "Борела" ЕООД е отстранена от участие. Първите два въпроса касаят документите за подбор. Другите три се отнасят за депа за битови отпадъци; строителни отпадъци и биоразградими отпадъци във връзка с разходи за извозване. Нито един от тези въпроси не е оказал влияние върху отстраняването на дружеството. Поради това фактът на недаване на разяснения не е рефлектирал върху правното положение на жалбоподателя и по този начин върху крайния акт на възложителя. Неоснователно е и последното възражение за неправилни изчисления на ценовите предложения, тъй като не бил използван знакът за процент. Извършеният анализ показва, че и двете касационни жалби са неоснователни. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение