Решение № 9033 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7966/2020 г.

Решение № 9033 от 4.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7966/2020 г., III о., докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени от "Булгаргаз" ЕАД, с ЕИК [ЕИК], чрез упълномощен юрисконсулт и от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР, Комисия/та), чрез нейния председател, приподписана от упълномощен юрисконсулт, срещу Решение № 2575 от 19.05.2020 г., постановено по адм. д. № 7606 по описа на Административен съд София - град (АССГ) за 2019 г. С обжалваното съдебно решение, по жалба на "Овергаз мрежи" АД е отменено Решение по т. 2. 1. на Комисията, взето на закрито заседание по Протокол № 98 от 13.06.2019 г. и преписката е изпратена на КЕВР за ново произнасяне при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. В касационната жалба на "Булгаргаз" ЕАД се твърди постановяване на обжалваното съдебно решение при наличието на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон и необоснованост. Излагат се съображения, че съдът неправилно направил извод за немотивираност на спорното решение на КЕВР по въпроса, че плащанията по т. 7. 3. от договорите за доставка имат характер на неустойка. Излагат се подробни съображения, с които се обосновава законосъобразност на извода на КЕВР, че плащанията по т. 7. 3. имат характер на договорна неустойка и не са част от цената, респективно, че от страна на "Булгаргаз" ЕАД не е извършено нарушение на нормативните изисквания, общите и индивидуалните административни актове на КЕВР и условията на лицензията, като при продажбата на природен газ дружеството е прилагало именно утвърдените от Комисията цени. Това становище се подкрепя с доводи, свързани с обезпечителната, обезщетителна и санкционна функция на плащането по т. 7. 3. от договорите. На следващо място се поддържа становище за неправилност на изводите на съда за необоснованост на решението на КЕВР. Сочи се, че Комисията е анализирала неодобряването от страна на "Булгаргаз" ЕАД на заявките за промяна на дневни договорени количества (ДДК) газ и доставянето на допълнителни количества газ, за които цената ще бъде платена съобразно уговореното в т. 7. 3. от договорите за доставка, както и съотнасянето на този факт с изводите, че "Булгаргаз" ЕАД не заобикаля нормативно установеното си задължение да продава природния газ по определените от нея цени. Твърди се, че Комисията правилно е приела, че "Булгаргаз" ЕАД няма право да отказва доставка на природен газ и липсата на нормативно установено нарушение за продажба на газа по установени от КЕВР цени. По подробно изложените в касационната жалба съображения се иска отмяната на обжалваното съдебно решение и оставяне без уважение на подадената от "Овергаз Мрежи" АД жалба срещу спорното решение на КЕВР, като неоснователна. В касационната жалба на КЕВР се твърди постановяване на обжалваното съдебно решение при наличието на касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК – от една страна се излагат доводи за неговата недопустимост, а при условията на евентуалност се поддържа становище за постановяването му в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и при необоснованост на изводите на съда. Твърдението за недопустимост на съдебния акт, предмет на касационен контрол, се обосновава с изразеното становище за липса на правен интерес за "Овергаз мрежи" АД да оспори Решение по т. 2. 1. на КЕВР, взето на закрито заседание по Протокол № 98 от 13.06.2019 г., доколкото то не засяга пряко и непосредствено правната сфера на това дружество. Релевират се доводи, че се касае за търговски спор, а правният интерес на "Овергаз мрежи" АД се обосновава със сключените с "Булгаргаз" ЕАД договори. Излагат се съображения, че със спорното решение на КЕВР не се създават права или задължения, нито непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на "Овергаз мрежи" АД, като права и задължения за последното възникват по силата на сключените търговски договори. С отмяната на спорното решение за "Овергаз мрежи" АД не би настъпила никаква промяна в правната му сфера. При условията на евентуалност се поддържа становище, че решението е неправилно. Съдът не е съобразил, че за да се приеме, че не е необходимо припокриване на клаузите по договорите (за доставка на природен газ), би означавало поставянето на обществения доставчик в крайно неизгодна позиция спрямо другите търговски участници в сектора. По подробно изложените в касационната жалба съображения се иска обезсилването на обжалваното съдебно решение, а при условията на евентуалност – неговата отмяна и потвърждаване на спорното решение на КЕВР. Претендира се заплащането на юрисконсултско възнаграждение и разноските за държавна такса. В съдебното заседание пред настоящия съд касационните жалбоподатели "Булгаргаз" ЕАД и КЕВР се представляват от упълномощени юрисконсулти, които от тяхно име поддържат касационните жалби, а по същество поддържат исканията си, заявени в тях и претендират присъждане на разноски. От Комисията се представят писмени бележки по съществото на спора, в които се развиват подробни аргументи. В тях се поддържа становище, че всяко отклонение от съгласуваната между страните годишна програма, която не е изменена по предвидения за това ред, представлява неизпълнение на договора, което активира санкциите, предвидени в него, в частност – в т. 7. 3. В съдебното заседание се акцентира на това, че изводът, направен в първоинстанционното решение, че общественият доставчик е продавал природен газ на цена, която не е утвърдена от КЕВР, е неправилен. Обръща се внимание, че цената, по която общественият доставчик е фактурирал количествата природен газ, съгласувани в годишната програма, са съгласно Решение № Ц – 14/2018 г., съответно Решение № Ц – 19/2018 г. на КЕВР, а количествата са извън договорените в програмата и представляват неизпълнение на договора, по която причина е приложена клаузата на т. 7. 3. от договорите. Ответникът - "Овергаз мрежи" АД оспорва касационните жалби в съдебното заседание чрез упълномощен юрисконсулт. По същество моли оставяне в сила на обжалваното съдебно решение. Позовава се на установеното по делото, че общественият доставчик продава газ по една единствена цена, която е пределна и той не може да продава на цена, по – висока от регулираната. Поддържа становище, че всякакви договорни клаузи, които налагат допълнителни суми и цени за продажба на газ са в противоречие с императивен правен режим. Претендира присъждането на разноски в производството пред касационната инстанция. Представя писмени бележки съобразно дадената му в съдебното заседание пред настоящия съд възможност за това в съответствие с разпоредбата на чл. 149, ал. 3 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Подробно аргументира становище за неправилност на извода на съда, че клаузата по т. 7. 3. урежда плащането на дължима неустойка. Представителят на Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Предлага обжалваното съдебно решение да остане в сила. Върховният административен съд, състав на трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното съдебно решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието му с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени от надлежни страни, за които обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледани по същество, касационните жалби са основателни. Въз основа на установеното по делото от фактическа страна, по което спор между страните няма, съдът приел жалбата, с която е сезиран за допустима като се позовал на чл. 22, ал. 1, т. 3 и ал. 5 от Закона за енергетиката (ЗЕ), във вр. с чл. 149, ал. 1 от Наредба № 3 от 21.03.2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката (Наредба № 3 от 21.03.2013 г.). По подробни съображения не споделил доводите на КЕВР за нейната недопустимост поради липса на правен интерес за "Овергаз мрежи" АД от оспорването. По същество направил извод, че жалбата е основателна. Приел, че решението на КЕВР е прието от компетентен орган, в предвидената форма и при липсата на съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Определил като основен спорен въпрос дали като "Булгаргаз" ЕАД е отхвърляло исканията за изменение на дневните договорени количества природен газ и е начислявало по – висока цена за количествата, надвишаващи 105 % ДДК, е нарушило задължението си да продава природен газ по определените от КЕВР цени и дали като е процедирало по посочения начин, е спазило нормативните и административни актове и лицензионните си задължения, които са в обхвата на контрола, осъществяван от КЕВР. За да отговори на този въпрос, съдът съобразил приложимите разпоредби на чл. 30, ал. 1, т. 7, чл. 76, ал. 1 и чл. 173, ал. 1 ЗЕ, както и чл. 5, ал. 2 и ал. 3 от Правилата за търговия с природен газ (ПТПГ), във вр. с чл. 21, ал. 1, т. 9 ЗЕ. Приел, че съдържанието на посочените текстове от ПТПГ предопределя и обхвата на контрола, който упражнява КЕВР по отношение на договорите за доставка на природен газ, а именно дали същите имат задължителното съгласно ПТПГ съдържание и дали в случаите, когато страна по тях е общественият доставчик, относимите клаузи съответстват на договорите, по които той купува природния газ. Съдът съобразил, че договорите за доставка не подлежат на одобрение от Комисията, както и това, че клаузата по т. 7. 3. от договорите с "Булгаргаз" ЕАД, по която е начислена по – висока цена за приетите количества газ, надвишаващи ДКК, не попада в обхвата на задължителното съдържание на договора на доставка според чл. 5, ал. 2 ПТПГ. В този смисъл направил извод, че включването й в договорите следва да се възприеме като резултат на свободното договаряне между страните. Отчел и това, че посочената клауза съответства, съобразно правилото на чл. 5, ал. 3 ПТПГ, на договореността, която "Булгаргаз" ЕАД има с ООО "Газпром експорт". Направил извод обаче, че е недопустимо въпреки установеното, че общественият доставчик е направил допълнителни разходи във връзка с доставените от него над ДКК количества природен газ, за тези количества да се заплаща друга, различна от определената от КЕВР цена. За така приетото се позовал на чл. 30, ал. 1, т. 7 и чл. 181, т. 1 ЗЕ, въз основа на които посочил, че всички цени, на които се доставя природен газ от обществения снабдител се определят от Комисията. Посочил, че видно от двете ценови решения (Ц-14 от 28.09.2018 г. и Ц-19 от 28.12.2018 г.) не се допуска цената да бъде различна, като нито законът, нито ценовите решения на КЕВР за разглежданите периоди, предвиждат диференцирана по някакъв критерий цена и не правят разграничение в зависимост от това дали се касае за продажба на договорени или на такива над договорените количества. Предвид това направил извод, че цената, на която общественият доставчик може и е длъжен да продава природен газ, е единствено тази, която е приета от КЕВР. Намерил за неправилно приетото в спорното решение на КЕВР, че по – високата цена за доставените и приети над договорените количества газ се явява неустойка, тъй като това не намира опора в закона и не съответства на правната същност на този институт. Съобразил, че страните не твърдят, че доставянето и приемането на по – голямо количество газ от ДДК представлява или е резултат от неизпълнение на тяхно договорно задължение. Наред с това, в самия договор заплащането на по – високата цена с 10 процента също не се определя като неустойка. Съдът съобразил и това, че Комисията не е анализирала и обсъдила дали като отказва да приеме предложенията на "Овергаз мрежи" АД за изменение на дневните количества, но въпреки това ги доставя при цена с 10 процента превишение, общественият доставчик не заобикаля законовото си задължение да продава природен газ на определените от КЕВР цени. По тези причини съдът определил като необоснован извода на Комисията, че не е налице нарушение на задължението доставките да се извършват на определените от КЕВР цени. Мотивиран така, съдът отменил спорното решение и изпратил преписката на КЕВР за ново произнасяне съобразно указанията по тълкуването и прилагането на закона. Решението е валидно и допустимо, но е неправилно. Обжалваното пред АССГ протоколно решение на КЕВР е в смисъл по т. 2. 1.: "Булгаргаз" ЕАД в периода м. ноември 2018 г. – м. февруари 2019 г. е фактурирало доставка на природен газ на "Овергаз мрежи" АД по утвърдените от КЕВР цени с Решение № Ц - 14 от 28.09.2018 г. – 43, 28 лв. /MWh и Решение № Ц - 19 от 28.12.2018 г. – 44, 80 лв. /MWh, като при изпълнение на лицензионните си задължения е извършвало дейността по обществена доставка на природен газ съгласно разпоредбите на ЗЕ, подзаконовите актове по неговото прилагане, общите и индивидуалните административни актове на Комисията и условията на лицензията. Неоснователни са релевираните от КЕВР доводи досежно недопустимостта на съдебния акт, предмет на касационна проверка, като постановен при липса на правен интерес за "Овергаз Мрежи" АД да оспори решението на КЕВР от 13.06.2019 г. Възражение за недопустимост на предявената от настоящия ответник по касация жалба пред АССГ е било поддържано още в хода на първоинстанционното производство, обсъдено е от съда, като му е даден подробно обоснован отговор, основан на разпоредбата чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗЕ. Изложените от съда съображения, с които тези възражения са отхвърлени и е мотивиран изводът за допустимост на жалбата се споделят от настоящия състав и не е нужно да бъдат преповторени. Основателни обаче са оплакванията на касационните жалбоподатели за постановяване на обжалваното съдебно решение в нарушение на материалния закон. Неправилно, за да отмени спорното решение на КЕВР по т. 2. 1., съдът е приел за необоснован извода на Комисията, че не е налице нарушение на задължението доставките да се извършват на определените от КЕВР цени. Безспорно е установено по делото от фактическа страна, че в издадените фактури от "Булгаргаз" ЕАД на "Овергаз Мрежи" АД на отделен ред е посочвана утвърдената от КЕВР цена за съответното тримесечие. По тези причини неправилен се явява и крайният правен извод на съда за незаконосъобразност на спорното решение на Комисията, основан на липсата на обсъждане в него дали като отказва да приеме предложенията на "Овергаз мрежи" АД за изменение на дневните количества, но въпреки това ги доставя при цена с 10 процента превишение, общественият доставчик не заобикаля законовото си задължение да продава природен газ на определените от КЕВР цени. Съвсем правилно "Овергаз Мрежи" АД изразява становище, че общественият доставчик продава газ по цена, която е пределна и той не може да продава на такава, която да е по – висока от регулираната. Такива са и фактическите установявания по делото. Доводите му във връзка с конкретния казус обаче, че всякакви договорни клаузи, които налагат допълнителни суми са в противоречие с императивен правен режим, не са свързани с административноправния спор относно законосъобразността на решението на КЕВР. Те касаят договорните отношения между "Овергаз Мрежи" АД и "Булгаргаз" ЕАД, обективирани в представените по делото два договора и както правилно е прието от състава на АССГ, са резултат на свободното договаряне между страните. Съдържащите се в тях уговорки са израз на изявената воля от подписалите ги страни и преценката дали и доколко те противоречат на императивен правен режим не е предмет нито на производството пред Комисията, нито на това пред съда, сезиран с жалба срещу нейното решение от 13.06.2019 г. Като продължение на така посоченото, както КЕВР, така и съдът в съдебноадминистративното производство, не е следвало да се занимават с характера на допълнителното плащане, уговорено за количества над регламентираните в договорите ДДК, които доставчикът не е бил длъжен да осигурява (вж. т. 7. 2. от договорите). Не е налице и основание уговарянето му да се интерпретира като "заобикаляне" на законовото задължение на обществения доставчик да продава на определените от КЕВР цени. В останалата част правните съображения на първоинстанционния съд се споделят от настоящия състав. За да извърши преценка относно спазването от страна на "Булгаргаз" ЕАД на нормативните и административни актове и лицензионните му задължения, които са в обхвата на контрола, осъществяван от КЕВР, съдът правилно е издирил приложимите разпоредби на чл. 30, ал. 1, т. 7, чл. 76, ал. 1 и чл. 173, ал. 1 ЗЕ, както и чл. 5, ал. 2 и ал. 3 ПТПГ, във вр. с чл. 21, ал. 1, т. 9 ЗЕ. Обосновани и в съответствие със закона са изводите му относно обхвата на контрола, който упражнява КЕВР по отношение на договорите за доставка на природен газ - имат ли задължителното съгласно ПТПГ съдържание и дали в случаите, когато страна по тях е общественият доставчик, относимите клаузи съответстват на договорите, по които той купува природния газ, както и фактическите му и правни изводи в тази връзка. Ето защо, на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК с настоящото решение се прави препращане към мотивите на първоинстанционния съд в тази част. Разсъжденията на Комисията относно характера на плащането, уговорено в т. 7. 3. от договорите, не водят до незаконосъобразност на крайните нейни изводи за неоснователност на жалбата на "Овергаз Мрежи" АД. При съобразяване на гореизложеното, според настоящия състав, както правилно е прието от КЕВР, в процесния период "Булгаргаз" ЕАД, при изпълнение на лицензионните си задължения, е извършвало дейността по обществена доставка на природен газ съгласно разпоредбите на ЗЕ, подзаконовите актове по неговото прилагане, общите и индивидуалните административни актове на Комисията и условията на лицензията. Предвид горните съображения следва да се приеме, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и неговата необоснованост. По тази причина то следва да се отмени, а спорът да бъде решен по същество, като предявената пред АССГ жалба от "Овергаз Мрежи" АД срещу Решение по т. 2. 1. на КЕВР, взето на нейно закрито заседание по Протокол № 98 от 13.06.2019 г., да бъде отхвърлена. Поради пререшаване на спора от настоящата инстанция и като съобрази направените от КЕВР и "Булгаргаз" ЕАД искания за присъждане на разноски пред първоинстанционния съд, с настоящото решение такива следва да им бъдат присъдени. "Овергаз Мрежи" АД следва да бъде осъдено да им заплати по 100, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. На касационните жалбоподатели се следват и разноски за настоящата инстанция така: на КЕВР сума в размер на 70, 00 лв. за внесена държавна такса и 100, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждание и на "Булгаргаз" ЕАД сума в размер на 370, 00 лв. за внесена държавна такса и 100, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. Воден от гореизложеното, Върховният административен съд, състав на трето отделение