Решение № 12575 от 1.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9139/2013 г.

Решение № 12575 от 1.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9139/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Инфолаб" ЕООД срещу решение № 604 от 30.05.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-450/486/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда, представляван в производството от юрк. Ангелова, изразява становище за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Ответникът "Хрома" ООД не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № № 58/26.03.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда с предмет "Доставка на апаратура за специфични изпитвания на органични замърсители и тежки метали в проби от различни матрици", променено с решение № 66/10.04.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда (ИАОС) за промяна, издадено на основание чл. 27а, ал. 3 от ЗОП. Производството е образувано по жалби подадени от "Инфолаб" ЕООД и "Хрома" ООД. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбите. Решението в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Хрома" ООД не е обжалвано и е влязло в сила. Решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Инфолаб" ЕООД е предмет на касационното обжалване пред Върховния административен съд. За да отхвърли жалбата на "Инфолаб" ЕООД, КЗК е преценила като неоснователни доводите за допуснати нарушения при откриване на възлагателната процедура. КЗК е приела, че не е налице необходимост за обособяването на всеки отделен апарат в самостоятелна позиция, тъй като не биха се постигнали целите, заложени в обществената поръчка, поради което не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 15, ал. 4 от ЗОП. За да стигне до този правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че с оглед осигуряване на ефективност при разходване на европейски средства, възложителят е в правото си да структурира обществената поръчка в съответствие с неговите нужди и цели за да изпълнява своевременно и точно функциите си. Въпрос на преценка по целесъобразност на възложителя е как ще структурира поръчката и дали за него е по-рационално и по-изгодно да избере един изпълнител или множество такива, с които да сключи договор и да възложи отговорността за изпълнението. Обстоятелството, че уредите са предназначени за различни лаборатории също не обосновава задължение по закон, поръчката да бъде разделена на позиции. КЗК е преценила като неоснователно твърдението на жалбоподателя за нарушения на чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП, изразяващи се в обстоятелството, че техническите спецификации в документацията за участие са зададени не чрез работни характеристики или функционални изисквания, позволяващи определянето на предмета на поръчката, а чрез посочване на конкретни технологични решения и конструктивни особености, които са характерни само за конкретни модели апарати. Техническите спецификации на отделните апарати в документацията за участие са описани минимално-необходимите изисквания, които трябва да притежава процесната апаратура. Съгласно Регламент № 2342/2002 посочен от възложителя техническите спецификации се формулират от гледна точка на експлоатацията или функционалните изисквания достатъчно точно и подробно с цел ясно определяне на предмета и целта на обществената поръчка. Съобразявайки се с тези изисквания и видно от направения анализ КЗК е приела, че възложителят подробно е посочил характеристиките или функционалните изисквания, които трябва да притежават приборите предмет на поръчката. С оглед правния извод, че не е налице задължение за възложителя да разделя обществената поръчка на обособени позиции, КЗК е преценила като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че изискуемият минимален оборот от доставки сходни на предмета на обществената поръчка в размер на 10 000 0000 лв без ДДС, който се изисква участниците в процедурата да представят би бил необосновано завишен. Като неоснователно е преценено твърдението на жалбоподателя, че заложеното от възложителя изискване за доказване на технически възможности, чрез представяне от участниците на изпълнени най-малко три договора със сходен предмет, в това число и сервизна дейност представлява ограничително условие. Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, един от документите за доказване на техническите възможности и/ или квалификацията на кандидатите или участниците, който възложителят може да изиска в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката, е списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години. Предвидения квалификационен критерий има за цел избор на изпълнител на поръчката, който да притежава практически опит в извършването на дейности от подобен тип, като подобен практически опит следва да се докаже, чрез представянето на доказателства, в случая договори, които да доказват, че бъдещият изпълнител има изпълнени множество дейности от подобен тип и съответно е придобил достатъчно практически опит. КЗК е преценила, че неотбелязване в наименованието на поръчката на сервизното обслужване, посочено като дейност в документацията, не влече незаконосъобразност на процедурата. В том II, книга 1 "Указание за участие" в т. 1.2. се посочва кратко описание на обекта на поръчката: Предмет на настоящата обществена поръчка е доставка, инсталиране, въвеждане в експлоатация, обучение и гаранционна поддръжка на лабораторно и аналитично апаратура за Лабораториите на ГД ЛАД при ИАОС, за анализ и контрол на специфични изпитвания на органични замърсители и тежки метали в проби от различни матрици. Като неоснователно е преценено твърдението на жалбоподателя, че приетата от възложителя методика в документацията с решение № 58, изменено с решение № 66 за оценка на офертите, противоречи на чл. 28, ал. 2 ЗОП, като се твърди, че е неясно кои параметри от техническото предложение на участника се вземат предвид при оценка. Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП е въведено изричното изискване към възложителя да определи показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки показател, която включва допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници. Съгласно решение № 66/10.04.2012 г., с което се променя решението за откриване се променя и част от методиката за оценяване на офертите, като възложителят за по-голяма точност при оценяването въвежда конкретизация при оценяването на някои от апаратите. Тази промяна е с цел по-точно оценяване на предложената апаратура, необходима и съобразена със спецификата на предмета на поръчката. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. С касационната жалба се навеждат доводи аналогични на основанията за незаконосъобразност на оспореното решение за откриване на възлагателната процедура, които са поддържани в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Настоящият състав напълно споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на възраженията за незаконосъобразност на решението, с което възлагателната процедура е обявена без да са посочени обособени позиции за доставката на отделните апарати. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 16 от ДР на ЗОП "обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки, че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематически свързана с други позиции от предмета на поръчката. В случая предмета на обществената поръчка е определен като доставка на родово определена апаратура - за специфични изпитвания на органични замърсители и тежки метали в проби от различни матрици. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи основните параметри при които ще се проведе възлагателната процедура, в това число да прецени дали доставката на апаратурата ще бъде обявена в обособени позиции. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че при определяне на реда за провеждане на възлагателната процедура, възложителят при всички случаи, когато са налице предпоставките, предвидени в легалната дефиниция на § 1, т. 16 от ДР на ЗОП, следва да обяви възлагателната процедура по обособени позиции. Императивните изисквания към обявлението за обществената поръчка са предвидени в чл. 25, ал. 2 от ЗОП и те могат да бъдат определени в три групи обстоятелства, които са основните елементи от съдържанието на акта, а именно определяне на вида на процедурата, критериите за подбор и критериите за оценка на офертите. Императивното изискване, определящо вида на процедурата е регламентирано с разпоредбата на чл. 16, ал. 8 от ЗОП и в тази хипотеза не е предвидено изискване за обявяване на процедура по обособени позиции при наличие на кумулативните изисквания на легалната дефиниция на § 1, т. 16 от ДР на ЗОП. При това положение следва извод, че законодателят е предоставил право на възложителя при упражняване на дискреционна власт да вземе решение относно структурирането на обществената поръчка. Във връзка с тези доводи на жалбоподателя следва да се отбележи, че обявяването на обществената поръчка за доставка на цялата необходима апаратура не нарушава принципите на чл. 2 от ЗОП, тъй като условията допускат участие на обединение или представяне на оферта за изпълнение посредством подизпълнител. Настоящият състав не приема за основателни доводите на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Комисията за защита на конкуренцията не е обвързана с направеното искане за назначаване на съдебно-техническа експертиза. Допускането на експертно становище, като доказателствено средство, е предоставено в рамките на преценка на органа по преразглеждане. Назначаването на експертиза е наложително, когато за установяване на правно релевантни факти са необходими специални знания. В случая искането за назначаване на техническа експертиза е за установяване на технически специфика на доставяната апаратура, с оглед необходимостта всяка от доставките да се обяви в обособена позиция. Както бе посочено вече, въпроса за структуриране на обществената поръчка е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и преценката за законосъобразност не изисква необходимост от специални знания. Органа по преразглеждане преценява законосъобразността на акт, постановен при оперативна самостоятелност в рамките на контрола, предвиден в чл. 169 от АПК, приложим на основание чл. 122з от ЗОП. В рамките на този контрол органа проверява дали административния орган е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност. Нормативно определените граници на контрола не изискват специални знания, поради което не е било необходимо назначаване на исканата експертиза. Законодателят е предвидил ограничителни разпоредби, приложими към взетото решение за откриване на възлагателната процедура с разпоредбите на чл. 15, ал. 6 и чл. 25, ал. 5, ал. 6 и ал. 7 от ЗОП. В случая наведения от жалбоподателя довод за незаконосъобразност, относим към структурирането на обществената поръчка не нарушава никоя от предвидените ограничителни норми, поради което извода за неоснователност на този довод, направен от Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразен. На следващо място жалбоподателя навежда доводи за незаконосъобразност на техническата спецификация - част от конкурсната документация, поради нарушаване на изискванията на чл. 30 и чл. 32 от ЗОП. На том II, книга 2 - Технически спецификации, част от конкурсната документация, възложителят е предвидил минималните техническа изисквания по отношение на апаратурата предмет на обществената поръчка. Принципите на които се структурират техническите изисквания за участие във възлагателната процедура следва да са достатъчно ясни, подробни и строго определени по такъв начин, че да бъде сведена до минимум възможността за допускане на предложение за доставка на апаратура с ниско качество и на следващо място изискванията следва да са така структурирани, че да дават възможност за равен достъп на участници в процедурата. В случая техническите изисквания са предвидени по начин, който отговаря на тези два основни принципа. Изискванията са формулирани от гледна точка на експлоатацията или функционалните изисквания на апаратурата, като конкретната формулировка е съобразена с изискванията на възложителя по отношение на прилаганите стандарти в дейността на възложителя, предлаганото качество, функционалност, съвместимост, безопасност и технологични параметри. При определяне на техническите изисквания възложителят не е посочил определен производител или дистрибутор, а е имал предвид постигане на необходимото му ниво на качество и технологично ниво на предлаганите продукти. В тази връзка следва да се отбележи, че доводите на жалбоподателя за ограничен кръг на оторизирани дистрибутори на апаратура с посочените технологични характеристики са неоснователни, тъй като посочените от възложителя изисквания не посочват определен производител, а насочват единствено към изисквани от възложителя функционални характеристики и качество на апаратурата. Неоснователен е довода на жалбоподателя за въведено дискриминационно изискване за доказване на икономическите и финансовите възможности на участника. Изискването предвидено в т. III. 2.2 от обявлението е съобразено и съответно на предвидената в т. II. 2.1 от обявлението прогнозна стойност на доставката, предмет на възлагателната процедура. Във връзка с доводите на жалбоподателя относно незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка на офертите при предвидения критерий "икономически най-изгодна оферта", следва да се отбележи, че възлагателната процедура е открита при осъществен предварителен контрол на основание чл. 19, ал. 2, т. 22 от ЗОП. Становището на изпълнителния директор на АОП при осъществения предварителен контрол, обективирано в раздел IV и имащо отношение към методиката за оценка е изцяло съобразено от възложителя, който в решение № 66 от 10.04.2013 г. за промяна, издадено на основание чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, е коригирал методиката за оценка, като е предвидил обективни критерии за оценка с ясни формули съпоставящи обективните оценяеми критерии по офертите на участниците. По тези доводи настоящият състав прецени като неоснователни доводите на касационния жалбоподател. Обжалваното решение е правилно като постановено в съответствие с материалния закон. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и изведени при правилна преценка на относимите доказателства. При разглеждане на преписката не са допуснати релевираните нарушение на процесуалните правила. С оглед на тези изводи решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото жалбоподателят "Инфолаб" ЕООД следва да заплати на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2007г за минималните размери на адвокатските възнаграждения на ответника на жалбата Изпълнителна агенция по околна среда разноски по делото за тази инстанция в размер на 150 лв. за процесуалното представителство, осъществено от юрк. Ангелова. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение