Решение № 3501 от 17.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 103/2021 г.

Решение № 3501 от 17.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 103/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОП НОИР) чрез държавен експерт с юридическо образование срещу решение № 552/20.11.2020 година на Административен съд гр. Хасково по адм. д. № 264/2020 година, с което е отменено негово решение № 0601-2/25.02.2020 година. С последното, на СУ "Проф. д-р Асен Златаров" на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция за нарушение на чл. 48, ал. 1 и следващите и чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в размер на 5% върху допустимите, засегнати от нарушението средства от ЕСИФ по Договор № 250/26.07.2017 година, сключен между община Минерални бани и "СЪЮЗ-СПУТНИК БГ-ЮСБ-ТРАВЕЛ" ООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилност поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възраженията на касатора условно могат да се групират както следва: 1. Оспорва като неправилен извода на Административен съд гр. Хасково за неосъществяване на състава на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ поради липса на действие или бездействие от страна на бенефициера. Твърди, че отговорен за изпълнението на проекта пред РУО е единствено бенефициерът, съгласно дефиницията на понятието дадена в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 година. Партньорът на бенефициера е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от същия регламент, който участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. Но правоотношенията по Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ във връзка с усвояване на помощта от ЕСИФ, верифициране на средствата по същия и отговорността за законосъобразното им разходване били между бенефициера и РУО, първият от които отговарял пред органа за изпълнение на проекта съгласно поетите ангажименти и приложимите норми. 2. Оспорва като неправилен извода на АС гр. Хасково за липса на нарушение на чл. 48, ал. 1 и следващите и чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че в техническата спецификация по поръчката липсва информация относно факта къде ще се провеждат лагерите, както и информация относно категорията на местата за настаняване и изхранване, което било определящо за формирането на ценовата оферта. Видно от образеца на техническата предложение било, че кандидатите не можели да дадат предложение за местата за настаняване и хранене, и тяхната категория. В тази насока твърди, че броят на лагерите не бил достатъчен, за да се подготви ценовата оферта. От значение за формирането на цената били мястото за настаняване и категорията на мястото за настаняване. Липсата на тези характеристики водели до невъзможност да се определи предмета на поръчката, а оттам и на договора. По този начин се създавали необосновани пречки пред конкуренцията. 3. Твърди, че нарушението било ценено като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности към момента на обявяване на поръчката. 4. Първоинстанционният съд механично обявил акта на РУО за немотивиран, без да съобрази публично оповестените Общи условия при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2 и 3 по ОП НОИР, както и Споразумението, сключено между бенефициера и неговите партньори, представляващи част от пълния комплект Насоки за кандидатстване. Порокът се възприема като допуснато съществено процесуално нарушение. 5. Обосновава немотивираност на обжалвания съдебен акт и непроизнасяне по всички спорни пунктове между страните. На посочените основания касаторът прави искане за отмяна на отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на СУ "Проф. д-р Асен Златаров" срещу решение № 0601-2/25.02.2020 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". Претендира разноски по делото.

Ответникът, СУ "Проф. д-р Асен Златаров" чрез адв. М. оспорва касационната жалба. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалвания съдебен акт.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът намира, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Хасково е образувано по жалба на СУ "Проф. д-р Асен Златаров" срещу решение № 0601-2/25.02.2020 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж".

С последното, на училището, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е определена финансова корекция за нарушение на чл. 48, ал. 1 и следващите и чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в размер на 5% върху допустимите, засегнати от нарушението средства от ЕСИФ по Договор № 250/26.07.2017 година, сключен между община Минерални бани и "СЪЮЗ-СПУТНИК БГ-ЮСБ-ТРАВЕЛ" ООД.

За да отмени обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Обосновал е липса на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ предвид липсата на действие/бездействие от страна на бенефициера по проекта. На следващо място, като е анализирал текстовете на чл. 48 и чл. 49 от ЗОП към датата на откриване на обществената поръчка – 01.12.2016 година, съдът е обосновал липса на нарушение на изписаните от органа разпоредби. Според съда, предвидените от община Минерални бани задължителни изисквания в девет пункта от спецификацията към местата за настаняване и поставените изисквания към изхранването на учениците са в достатъчна степен конкретизиращи предмета на поръчката, при съобразяване на заложения брой лагери (зимни и летни), вид дейности (настаняване и изхранване), продължителност на настаняването, брой ученици, вид обекти и техните характеристики, като определящи достатъчно ясно предмета на поръчката.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Касаторът твърди допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения, но изложените доводи са относими към порока необоснованост и неправилно приложение на материалния закон, като аргументи в насока наличието или отсъствието на тези пороци касационният състав ще изложи по-долу, както следва:

1. Съставът на седмо отделение на ВАС не споделя възражението на касатора за немотивираност на съдебния акт, постановен при неизяснена фактическа обстановка и при липса на отговор на възраженията на страните по спора. Напротив, установената от съда фактическа обстановка съответства на приложените по делото доказателства, като в мотивите си съдът е обсъдил възраженията на страните във връзка с приложимото право. От фактическа страна, първоинстанционният съд е установил фактическа обстановка, която се споделя от касационната инстанция:

1. 1. На л. 232 по делото е приложен и приет като доказателство по делото пред първонстанционния съд Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № ДОЗ-237/22.08.2016 г. при процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2 и 3 на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с регистрационен номер на договора: BG05 M20 P001-3. 002-0012 и наименование на проекта: "ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)". Договорът е сключен между Главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми" в Министерство на образованието и науката ("Управляващ орган") и Средно общообразователно училище "Проф. д-р Асен Златаров", ("Бенефициент", съгласно термина възприет от националния законодател). По силата на този Договор Управляващият орган предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект BG05 M20 P001-3. 002-0012 "ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)", описан в Приложение II към договора, а Бенефициерът приема безвъзмездната финансова помощ и се задължава да изпълни Проекта при спазване на изискванията на договора. Съгласно чл. 5 "Партньори", бенефициерът изпълнява проекта с трима партньори, а именно: Община Минерални бани, Средно общообразователно училище "Христо Ботев", Сдружение "Съюз за възстановяване и развитие".

1. 2. В процедура по изпълнение на проекта, от кмета на Община Минерални бани е одобрена Документация (л. 51-83) за участие в обществена поръчка, процедура публично състезание, с предмет: "Избор на изпълнител за организиране на ученически лагери във връзка с изпълнението на проект №BG05 M20 P001-3. 002-0012 "ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)", Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г., съдържаща включително Раздел II – Изисквания към участниците, Раздел VIII – Заявяване на участие и съдържание на офертите, Технически спецификации и Раздел X – Образци.

1. 3. В Раздел I от Документацията е посочено, че възложител на процедурата "публично състезание" за избор на изпълнител на обществена поръчка, възлагана по реда на ЗОП е кметът на Община Минерални бани – партньор в изпълнението на проект "ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)", Договор BG05 M20 P001-3. 002-0012-С01, а обект на обществената поръчка, съгласно чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предоставяне на услуги. В т. 3 е посочено, че обществената поръчка включва в предметния си обхват три обособени позиции, но предмет на настоящото възлагане е "Избор на изпълнител за организиране на ученически лагери във връзка с изпълнението на проект №BG05 M20 P001-3. 002-0012.1.4. Решението за откриване на процедурата (л. 42-44) от 01.12.2016 година, с изходящ номер З-585 е публикувано на страницата на Регистъра за обществените поръчки към Агенцията за обществени поръчки (АОП). Видът на процедурата е публично състезание, с правно основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Публикувано е и (л. 45-50) Обявление за поръчка, Директива 2014/24/ЕС/ЗОП (с поставен регистрационен индекс и дата 6503/01.12.2016 г. на Общинска администрация Минерални бани), като в Раздел II: Предмет, т. 2. 4) Описание на обществената поръчка, е вписано, че "В изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ по проект №BG05 M20 P001-3. 002-0012 "ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)", Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г., с бенефициент СУ "Проф. д-р Асен Златаров", община Минерални бани като партньор в проекта, следва да възложи организирането на ученически лагери, свързани с изпълнение на предвидените дейности по цитирания проект. Периодът на изпълнението на договора за БФП е тригодишен. В този срок следва да бъдат организирани общо 5 приключенски лагера. Всеки лагер ще бъде с продължителност 5 дни. Във всеки лагер ще участват по 60 ученици двете училища, намиращи се на територията на община Минерални бани. Общо във всеки лагер ще участват 120 ученици".

1. 5. Съгласно Техническата спецификация към документацията, изпълнението на услугата, предмета на поръчката, ще бъде съобразено с дейност 12 "Приключенски лагери", която предвижда организиране на пет приключенски лагера с продължителност 5 дни на всеки лагер и общ брой ученици 120, по 60 от всяко училище. Настаняването на учениците трябва да бъде извършено в обекти, които са категоризирани места за настаняване съгласно Закона за туризма, вписани в Националния туристически регистър и в Публични регистър на обектите с обществено предназначение, поддържан от Регионалните здравни инспекции, съгласно чл. 36, ал. 3 от Закона за здравето. Максималният допустим брой легла в спалните помещения в обектите по предходното изречение може да бъде четири. Изпълнителят следва да осигури места, в които се прилагат здравните изисквания, определени в чл. 34, ал. 2 от Закона за здравето. Последващо в техническата спецификация са посочени изисквания в девет пункта към местата за настаняване, съгласно които: 1. да има обособени отделни спални и санитарно-хигиенни помещения за момичета и момчета; 2. помещенията за спане да могат да се заключват, като е осигурена възможност вратите да могат да се отварят от ръководителите на съответното туристическо пътуване при произшествие; 3. да има подходящо място за съхранение на багажа и личните вещи на децата и учениците; 4. балконите към помещенията за спане да са стабилни и обезопасени; 5. парапетите на стълбищата да са стабилни и обезопасени; 6. електрическите контакти в обекта да са обезопасени; 7. да няма игрални автомати и други технически устройства, хазартни игри, както и тяхното рекламиране; 8. да бъде ограничен достъпа до телевизионните канали и предавания предназначени за възрастни; 9. да бъде осигурена информацията по чл. 3а от Наредбата за осъществяване правото на достъп до медицинска помощ, приета с Постановление № 119 на Министерски съвет от 2006 година. Според техническата спецификация, храненето на учениците по време на лагерите, трябва да се извършва при спазване на Наредба № 37 от 2009 година за здравословното хранене на учениците (ДВ бр. 63 от 2009 година), издадена от министъра на здравеопазването, само в обекти регистрирани по реда на Закона за храните и категоризирани съгласно Закона за туризма, като се спазват изискванията на Наредба № 9/2011 година за специфични изисквания към безопасността и качеството на храните, предлагани в детските заведения и училищата, както и към храни, предлагани при организирани мероприятия за деца и ученици, издадена от министъра на земеделието и храните.

1. 5. С Решение №З-256/09.06.2017 г. на Кмет на Община Минерални бани (л. 173), на основание чл. 181, ал. 6, вр. чл. 22, ал. 1, т. 6 и въз основа на утвърден протокол от възложителя, във връзка с работата на Комисията, назначена със Заповед №З-161/12.04.2017 г., е обявено класирането на тримата участници в процедурата, като за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място участник "Съюз – Спутник БГ – ЮСБ – Травел" ООД.

1. 6. На 26.07.2017 г. е сключен Договор (л. 207-226) за възлагане на обществена поръчка (регистрационен номер 250-4/26.07.2017 г. на Община Минерални бани), между Кмет на Община Минерални бани, като възложител и "Съюз – Спутник БГ – ЮСБ – Травел" ООД, като изпълнител, на основание чл. 112 от ЗОП и Решение №З-256/09.06.2017 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за организиране на ученически лагери във връзка с изпълнението на проект №BG05 М20 Р001-3. 002-0012 "ЗАЕДНО (За Активно Европейско Демократично Недискриминиращо Образование)", Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", 2014-2020 г. Съгласно чл. 1 от Договора, възложителят възлага, а изпълнителят приема да предоставя, срещу възнаграждение и при условията на този договор, следните услуги: организиране на 5 (пет) бр. ученически лагери, включващи настаняване и хранене на ученици от СУ "Проф. д-р Асен Златаров", с. Минерални бани и СУ "Христо Ботев", с. Караманци, наричани за краткост "Услугите".

1. 7. С Решение № 11142 от 17.07.2019 г., постановено по адм. дело № 12194/2018 г. по описа на Върховен административен съд на Република България, е оставено в сила Решение № 249 от 06.08.2018 г., постановено по адм. дело № 213/2018 г. по описа на Административен съд – Кърджали. Със същото е отменено Решение № 80811-277 от 09.05.2018 г., издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" – ръководител на Управителния орган на ОП НОИР, за налагане на финансова корекция, в размер на 10 % (десет процента) върху засегнатите от нарушението допустими разходи, отчетени по сключения на 26.07.2017 г. договор между Община Минерални бани и "Съюз – Спутник БГ – ЮСБ – Травел" ООД, на стойност 74800 лева без ДДС, с предмет "Организиране на 5 (пет) броя ученически лагери, включващи настаняване и хранене на учениците от СУ "Проф. д-р Асен Златаров" и СУ "Христо Ботев".

1. 8. Във връзка с Решение № 11142/17.07.2019 г. на Върховния административен съд по адм. дело № 12194/2018 г., с писмо (л. 35-39), електронно подписано от УО но ОП НОИР, адресирано до Директора на СУ "Проф. д-р Асен Златаров", Ръководител проект BG05 М20 Р001-3. 002-0012, училището е уведомено за констатирано нарушение, което има или би имало финансово влияние върху средствата от ЕСИФ, и което е основание за налагане на финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, като му е дадена възможност за възражение.

1. 9. С процесното Решение № 0601-2/25.02.2020 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ след провеждане на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на училището е определена финансова корекция за нарушението подробно описано по-горе.

Въз основа на тази фактическа обстановка, която напълно съответства на събраните по делото доказателства, първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон, като решението му не страда от порока необоснованост.

2. Поставеният пред касационната инстанция спор досежно правилното приложение на материалния закон се свежда до няколко пункта: 2. 1. Има ли компетентност ръководителят на управляващия орган да издаде процесното Решение № 0601-2/25.02.2020 г., след отмяна на Решение № 80811-277 от 09.05.2018 г., издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" – ръководител на Управителния орган на ОП НОИР? 2. 2. В хипотеза на действие по възлагане на обществена поръчка от партньор по ДБФП, на валидно правно основание съдържащо се в чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ ли е наложена на бенефициера финансова корекция за нередност, осъществена чрез действие на партньора? 2. 3. Осъществяват ли фактите по спора твърдяното от органа нарушение на чл. 48 и чл. 49 от ЗОП и представляват ли нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности?

2. 1. Досежно въпроса за компетентността на органа да издаде процесното Решение № 0601-2/25.02.2020 г., след отмяна на Решение № 80811-277 от 09.05.2018 г., издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" – ръководител на Управителния орган на ОП НОИР по съдебен ред с решение № 249 от 06.08.2018 г., постановено по адм. дело № 213/2018 г. по описа на Административен съд – Кърджали оставено в сила с решение № 11142 от 17.07.2019 г., постановено по адм. дело № 12194/2018 г. по описа на Върховен административен съд на Република България:

Касационният състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че доколкото Решение № 80811-277 от 09.05.2018 г., издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" – ръководител на Управителния орган на ОП НОИР не е отменено поради установена липса на нередност, липсва процесуална или материалноправна пречка за издаване на второто решение. С решението по адм. д. № 12194/2018 година съставът на ВАС приема, че управляващият орган се е позовал на неотносим към обществената поръчка норматив, а не е формирал извод за липса на нередност по фактите касаещи предмета на поръчката.

2. 2. Досежно спора, в хипотеза на действие по възлагане на обществена поръчка от партньор на бенефициера по ДБФП, на валидно правно основание съдържащо се в чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ ли е наложената на бенефициера финансова корекция за нередност, осъществена чрез действие на партньора, касационният състав дава положителен отговор на този въпрос, като не споделя мотивите на първоинстанционния съд в обратна насока, при следните съображения:

От доказателствата по делото е безспорно, че СУ "Проф. д-р Асен Златаров" има качеството на бенефициер по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013. Именно той е наименуван в договора за безвъзмездна финансова помощ "бенефициер" ("бенефициент" с оглед на приетото от националния законодател наименование на бенефициера). Негово, с оглед на договора, е задължението за започването и изпълнението на договора и на одобрения проект, т. е. на операцията по смисъла на член 2, точка 9 от Регламенти № 1303/2013, избрана от управляващия орган и допринасяща за постигане на целите на програмата, по която са отпуснати средствата. В чл. 1, ал. 1 на договора е посочено, че бенефициерът приема помощта и се задължава да изпълни проекта при спазване на изискванията на договора. Това значи, че отговорен за изпълнението на проекта е бенефициерът, без значение, че при разходването на средствата по проекта участие вземат и партньорите му, сред които и провелата обществената поръчка община Минерални бани. Следователно училището е получило безвъзмездната финансова помощ за осъществяване на дейност, която е предмет на договора за безвъзмездна помощ, и за която дейност и помощ именно то като бенефициер, чрез договора, е поело задължение да бъде осъществена и да бъде използвана съобразно изискванията на приложимото право. От факта, че в договора за безвъзмездна помощ Община Минерални бани фигурира като "партньор", както и от факта, че представляващия Община Минерални бани е подписал договора за безвъзмездна помощ не следва, че тя става страна по договора за БФП в качеството на бенефициер (в тази насока виж Решение № 2884/04.03.2021 година на Върховния административен съд по административно дело № 9264/2020 г.).

С оглед на това, за целите на договора за безвъзмездна помощ получател на помощта, а с оглед на това и отговорен за нейното законосъобразно прилагане, е именно училището-бенефициер по ДБФП. В случая отговорността не е за партньора.

Изложеното прави неправилни доводите на първоинстанционния съд за липса на материалноправната предпоставка на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансовата корекция поради неосъществяване на действията по възлагане на процесната поръчка от бенефициера, а от неговия партньор. Единствен бенефициерът по договора за безвъзмездна помощ е поел задължението дейностите, подкрепени от безвъзмездната помощ, да бъдат осъществени съобразно приложимото право, както и само негово, с оглед ДБФП и Общите условия към него е задължението за възстановяване на неправомерно получените средства, т. е. за определената финансова корекция. Противното би значело, че за безвъзмездната финансова помощ, чрез която се осъществяват дейностите, възложени за изпълнение на Община Минерални бани по силата на постигнатото между нея и СУ споразумение, би бил неприложим визирания в член 6 на Регламент № 1303/2013 принцип за съответствие с правото на Съюза и на свързаното с него национално право на операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове, или най-малкото тази помощ не би подлежала на контрол за спазване на този принцип, както и по отношение на тази помощ държавата не би могла да изпълни задължението си по член 143, параграф 1 и 2 от Регламент № 1303/2013, нещо, което по никакъв начин не би могло да се извлече от която и да е разпоредба на регламента или на нормативен акт на националното право. От друга страна, финансовата корекция е административна мярка с възстановителен характер. Административната мярка винаги е насочена към последиците от неправомерното поведение, а не към личността на правонарушителя. Именно поради това принудителната мярка се прилага, а административното наказание, което е насочено към дееца, се налага. Възстановителната административна мярка се прилага по отношение на този правен субект, който притежава правния инструментариум, за да я изпълни, защото целта е да се възстанови състоянието от преди правонарушението, т. е. да се възстанови "придобитата незаконно" сума по изказа на член 4, параграф 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. В случая, видно от доказателствата по делото, в т. ч. и от самия договор за безвъзмездна финансова помощ, всички финансови взаимоотношения, предмет на договора, се осъществяват между органа и СУ "Проф. д-р Асен Златарев". СУ получава безвъзмездната помощ, предявява искане за верификация на разходите, в т. ч. и на разходите, осъществени от Община Минерални бани в изпълнение на постигнатото споразумение, което значи, че също действа от нейно име, когато иска признаване и възстановяване на разходи.

Изводът на първоинстанционния съд в обратна насока не се отразява върху правилния краен резултат на спора, предвид правилния финален извод на АС гр. Хасково за липса на нарушение на ЗОП, което да представлява нередност.

2. 3. Досежно спора, осъществяват ли фактите по делото твърдяното от органа нарушение на чл. 48 и чл. 49 от ЗОП и представляват ли нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности:

Правилен е изводът на АС гр. Хасково, че процесната обществена поръчка е проведена въз основа на решение за откриване на процедурата по провеждането й с дата 01.12.2016 година. Към тази дата е в сила Закона за обществените поръчки, обнародван ДВ, бр. 13/2016 година, като твърдените като относими към нарушението разпоредби на чл. 48 и чл. 49 от ЗОП са в редакциите им в сила от 15.04.2016 година. Прочитът на текстовете на посочените правни норми на първо място налага извода, че те въвеждат изисквания, на които следва да отговарят техническите спецификации, като част от документацията по поръчката. Чл. 48, ал. 1 от ЗОП например въвежда начините, по които възложителят определя техническите спецификации. В случая ал. 1 на чл. 48 е изписана от органа като нарушена, без да се посочва в какво се състои нарушението на тази норма нито да се навеждат каквито и да било фактически установявания или изводи възложителят да е избрал различен от тук изброените начин за определяне на техническите спецификации. Чл. 48, ал. 2 въвежда изисквания при посочване на стандарти и спецификации, ал. 3 говори за възможност за въвеждане на допълнителни изисквания и прочие. В оспорения акт органът е посочил като нарушен чл. 48, ал. 1 и следв. от ЗОП, без да посочи коя хипотеза на чл. 48 има предвид, както и без да обоснове по какъв начин фактите установени във връзка с предмета на процесната поръчка се субсумират в хипотезата на който и да е от посочените нормативно случаи. Неприложима към фактите е и нормата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, тъй като органът от фактическа страна не констатира нито препращане към конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. Това общо посочване от страна на органа на нарушение на чл. 48, ал. 1 и сл. и чл. 49 от ЗОП без конкретно отнасяне на фактическите установявания към конкретен състав и предвид това, че възможните нарушения на сочените текстове при условията на евентуалност могат да бъдат много, безспорно представлява нарушаване на правото на защита на бенефициера от една страна, а от друга препятства осъществяването на ефективен съдебен контрол върху извода за правно квалифициране на нарушението.

Изводът за недостатъчно и неточно описание на предмета на поръчката, който ограничава конкуренцията е направен от възложителя без констатациите от фактическа страна да бъдат отнесени към конкретна хипотеза на чл. 48 или чл. 49 от ЗОП. От друга страна, касационната инстанция напълно споделя изводите на АС гр. Хасково, че така определеният предмет на поръчката не може да се възприеме нито като неточно описан, нито като недостатъчно описан, съгласно характеристиките дадени му от органа. Това е така, тъй като съгласно пар. 2, т. 4 от ДР на ЗОП, договор за обществена поръчка е възмезден писмен договор, сключен по реда на закона между един или повече възложители и един или повече изпълнители, с предмет строителство, доставки на стоки или предоставяне на услуги. Предмет на поръчката в случая са услуги по организиране на ученически лагери. Те са индивидуализирани в достатъчна степен, като в рамките им са включени услуги по настаняване на участниците и услуги по изхранването им. Индивидуализацията на услугите е посредством броя и вида събития /пет приключенски лагера/, продължителност на събитията, брой участници в тях, поставени изисквания в девет пункта относно местата за настаняване, изписани подробно по-горе, както и поставени изисквания относно осигуряване на здравословно хранене на учениците, съобразено със специалните нормативи за безопасност и качество на храните, предлагани на ученици. Така изписаните услуги като предмет на поръчката са описани точно и индивидуализирани в достатъчна степен, поради което и направеният от органа в обратна насока извод правилно е възприет от първоинстанционния съд като неправилен. При възлагане на обществена поръчка за услуга възложителят не е задължен да посочва мястото на извършването й при индивидуализацията на предмета на поръчката. Изискванията на възложителя спрямо предмета на поръчката са насочени към опазване на живота и здравето на учениците чрез поставяне на изисквания за помещенията за настаняване свързани с обезопасяването им, съответно с безопасността и качеството на храните с оглед възрастта на учениците. Така посочените характеристики в достатъчна степен определят предмета на поръчката, без непосочването на мястото на настаняване/съответно изхранване или конкретната му категория да обосновава извод за неточност или непълнота с възможност за отразяване върху конкуренцията чрез необоснованото й ограничаване.

Предвид гореизложеното, правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на елемент от фактическия състав на нередността, изразяваща се в липса на нарушение на закона, която обосновава извод за липса на основание за определяне на финансова корекция за твърдяната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Като правилно, обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на СУ "Проф. д-р Асен Златарев" се дължат разноски по делото в размер на 544, 16 лева заплатено адвокатско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд