Решение № 9748 от 23.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12370/2014 г.

Решение № 9748 от 23.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12370/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас при ЦУ на НАП, подадена чрез процесуалния му представител юрк. Монев, против решение № 1374/17.07.2014 г. на Административен съд - Бургас, постановено по адм. д. № 26/2014 г., в частта му, в която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 021301210/08.08.2013 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - Бургас, потвърден с решение № 388/13.12.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас при ЦУ на НАП, относно установеното задължение за ДДС в размер на 65 569 лв. за данъчния период м. ноември 2011 г. и лихва в размер на 10 867.73 лв. В касационната жалба се твърди, че решението е незаконосъобразно, поради необоснованост, допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че събраните в хода на ревизията доказателства установяват, че реална доставка в изпълнение на сключения договор между "Оранжерии - Сливен" ЕООД и "Екоенерджи технолоджи" ООД от 27.11.2009 г. не е осъществена и няма как да бъде осъществена в бъдеще. Поради това ревизираното дружество няма право на данъчен кредит по фактурите за авансови плащания. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 824 лв. Ответникът по касационната жалба - "Оранжерии - Сливен" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ж. к. "Старозагорско шосе", база "Оранжерии - Сливен" оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Илиева по съображения, изложени в писмено становище, и претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество - основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Бургаския административен съд е бил РА № 021301210/08.08.2013 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - Бургас, потвърден с решение № 388/13.12.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Бургас при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество са определени задължения за лихва върху внесен със забава корпоративен данък за 2011 г. в размер на 149.77 лв. и ДДС в размер на 65 569 лв. за данъчния период м. ноември 2011 г. и лихва в размер на 10 867.73 лв. в резултат на извършена корекция на основание чл. 78, ал. 1 ЗДДС, поради разваляне на договора за доставка и на основание чл. 68, ал. 1 и ал. 2 ЗДДС - липса на доставка. За да отмени РА в частта по ЗДДС, Бургаският административен съд е приел, че прехвърлянето на собствеността и извършването на реална доставка са ирелевантни за правото на данъчен кредит в хипотезата на чл. 25, ал. 7 ЗДДС - авансово плащане по договор за доставка. Не са налице данни за развалянето на договора или промяна вида на доставката като основания за корекция по чл. 78, ал. 1 ЗДДС. Твърдението на жалбоподателя, че договорът не е развален и предстои да бъде финализиран след отстраняване на обективната невъзможност за включване към електропреносната мрежа, се потвърждава от заключението на вещото лице по назначената съдебно-счетоводна експертиза. Настоящият касационен състав намира за неправилни изводите на административния съд. Според дадените в хода на ревизионното производство писмени обяснения от доставчика "Екоенерджи технолоджи" ООД /писмени обяснения от 10.04.2013 г. на л. 96 от делото и писмени обяснения от 08.07.2013 г. на л. 64 от делото/ договорът от 27.11.2009 г., сключен с "Оранжерии - Сливен" ЕООД, за доставка, инсталиране и пускане в действие на газов двигател тип JMS 616 GS - N. LC, включващ описаното в чл. 2 от същия оборудване, не е изпълнен поради неизпълнение на задължението на купувача да заплати изцяло дължимата цена в размер на 2 510 250 лв. и ДДС 502 050 лв. Това обстоятелство не се оспорва от страна на "Оранжерии - Сливен" ЕООД и се потвърждава от представените по делото 4 фактури за извършени плащания в общ размер 2 043 182.50 лв. и ДДС 408 636.50 лв. като по отношение на плащането в размер на 209 187.50 лв. и ДДС 41 837.50 лв. по фактура № 219/21.09.2010 г. жалбоподателят с писмо от 24.09.2010 г. е уведомил доставчика си, че посочената сума погрешно му е преведена по неговата сметка и е поискал връщането й. На 28.09.2010 г. към фактурата е издадено кредитно известие № 220, в което като основание за издаването му е посочено "погрешен превод". Не се оспорва, че сумата е върната. Не се оспорва от страните по договора, че доставчикът е доставил газов двигател тип JMS 616 GS - N. LC през м. май 2011 г. в базата на "Оранжерии - Сливен" ЕООД. Това обстоятелство се установява и от представените инвойс фактури от производителя GE Jenbacher GMBH & Co OHG, Австрия, международни товарителници, в които за получател е поставен печат на "Оранжерии - Сливен" ЕООД и подпис на лице, представляващо това дружество, опаковъчни листи, банкови извлечения за извършените плащания на австрийското дружество, протоколи по чл. 117 ЗДДС. Не се оспорва от страните по договора също така, че същият този газов двигател е върнат на доставчика през м. ноември 2011 г. Представени са от "Екоенерджи технолоджи" ООД фактури за извършен транспорт и услуга с автокран, както и товарителници във връзка с транспортирането и връщането на газовия двигател от базата на ревизираното дружество в Сливен в базата на доставчика в Ямбол. Сумата по първата фактура № 210/19.08.2010 г. за авансово плащане в размер на 1 506 150 лв. и ДДС 301 230 лв. също е върната по банков път от "Екоенерджи технолоджи" ООД на "Оранжерии - Сливен" ЕООД и към тази фактура е издадено кредитно известие № 211/19.08.2010 г. С оглед на така установените факти правилно органите по приходите са приели, че договорът за доставка е развален и са настъпили последиците от развалянето му по чл. 55 вр. чл. 88 ЗЗД - възстановяване на разменените престации - връщане на вещта и частично връщане на направените авансови плащания. Допълнителен аргумент за това е установеното в хода на ревизията, че третата и четвъртата сума по договора между жалбоподателя и ДФ "Земеделие" за предоставяне на субсидия във връзка с посочената по-горе инвестиция за покриване на разходите за лихви по отпуснатия банков кредит, не са усвоени, поради неосъществяване на инвестицията. Безспорно се установява, че авансовите плащания по две от фактурите - № 212/20.08.2010 г. /100 000 лв. и ДДС 20 000 лв. / и № 216/16.09.2010 г. /227 845 лв. и ДДС 45 569 лв./ не са възстановени от доставчика на получателя и към фактурите не са били издадени кредитни известия. Това се потвърждава и от заключението на вещото лице по назначената ССЕ, дадено след извършена от него проверка в счетоводствата на двете дружества. Невъзстановяването на част от платените във връзка с договора суми от продавача на купувача не обосновава извод за това, че договорът не е развален и предстои да бъде изпълнен, а тези плащания представляват авансови плащания по този договор, както е приел административният съд. Възстановяването на даденото от страните в изпълнение на един договор, който в последствие е развален, е последица от развалянето му, а не основание за развалянето му. Именно поради това, независимо от обстоятелството, че сумите по двете процесни фактури не са възстановени, на основание чл. 78, ал. 1 и ал. 2 ЗДДС регистрираното лице е било длъжно да коригира размера на ползвания данъчен кредит при разваляне на доставката в периода, в който е възниквало основанието. Неправилно първоинстанционният съд е преценил даденото от вещото лице по ССЕ заключение. Според същото в счетоводството на жалбоподателя сметка 412 "Клиенти по аванси" в края на 2010 г. е с кредитно салдо в размер на 327 845 лв., което показва, че в края на отчетния период не са доставени активи и не са извършени услуги по преведения аванс, както и че авансът не е върнат. Тези счетоводни записвания не обосновават извод, че е налице авансово плащане по договора от 2009 г., който предстои да бъде изпълнен в бъдеще. Не са представени нито в хода на ревизията, нито в хода на съдебното производство по оспорване на РА, каквито и да било доказателства, установяващи предоговаряне на условията по договора за доставка от 2009 г. по отношение на сроковете за доставка и монтаж, както и сроковете за заплащане на цената. Допълнителен аргумент за това е и безспорно установеното от данните по делото, че за да бъде изпълнен договорът за доставка, инсталиране и пускане в действие на газовия двигател, е необходимо включване в електроразпределителната мрежа чрез изграждане на необходимите за това електрически съоръжения. Според представените становища на "ЕВН България Електроразпределение" АД за това е необходимо изработването на ПУП и ел. схема към ПУП, съгласуван с "ЕВН България Електроразпределение" АД, Сливен, с общинската администрация и заинтересуваните експлоатационни дружества. От страна на жалбоподателя не са представени доказателства за изработването на ПУП и ел. схема към него или дори за някакви предприети от него действия в тази връзка. С оглед на изложеното, решението на Бургаския административен съд като постановено при неправилно приложение на материалния закон на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК следва да се отмени и на основание чл. 222, ал. 1 АПК да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата против РА. При този изход на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161 ДОПК за двете съдебни производства в общ размер 2 824 лв. Така мотивиран, Върховният административен съд, първо отделение