Решение № 5035 от 24.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10905/2016 г.

Решение № 5035 от 24.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10905/2016 г., V о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от началника на гранично полицейско управление - Б. към РДГП-Д. при РДГП-МВР, срещу решение № 113/01.08.2016 г. по адм. д. № 131/2016 г. на Административен съд - В., отменящо негова заповед № УРИ 4518з-396/13.06.2016 г., с която на Б. М. Г. е наложено дисциплинарно наказание "порицание" за срок от седем месеца на осн. чл. 194, ал. 1 и ал. 2, т. 2, чл. 197, ал. 1, т. 3, чл. 200, ал. 1, т. 11 и чл. 204, т. 4 от Закона за министерството на вътрешните работи (ЗМВР). Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и излага подробни съображения. Иска отмяна на съдебния акт. Ответникът по касационна жалба - Б. М. Г., чрез процесуален представител в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. От фактическа страна първоинстанционният съд е приел за установено, че със заповед № УРИ 4518з-396/13.06.2016 г. на началника на ГПУ Б. на Г. е наложено дисциплинарно наказание "порицание" за срок от седем месеца на основание чл. 194, ал. 1 и ал. 2, т. 2, чл. 197, ал. 1, т. 3, чл. 200, ал. 1, т. 11 и чл. 204, т. 4 от ЗМВР поради обстоятелството, че е напуснал патрулния участък за гранично наблюдение, без да е докладвал за това на ОД и инструктиращия служител, като по този начин не е изпълнявал стриктно поставените му задачи по чл. 34, ал. 2 от инструкция № 8121з-1244/14.10.2015 г. за наблюдението на държавната граница на РБ, което е квалифицирано от наказващия орган като неизпълнение на служебните задължения по ЗМВР. За да отмени административния акт първоинстанционният съд е приел от правна страна, че е налице съществено нарушение на процедурата по издаване на оспорената заповед, тъй като е налице нарушение на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР и дисциплинарно наказващият орган не е изслушал, нито е приел обясненията на наказвания служител преди налагане на дисциплинарното наказание. Прието е и че административният акт е материално незаконосъобразен, тъй като в заповедта е описано, че Г., за времето от 13,00 ч. до 13,40 и от 16,37 ч. до 16,45 ч. се е отклонил от зададения маршрут при обход. В същото време в докладна записка УРИ 4518з-3442 (цитирана в заповедта) на стр. 2, т. 1 е описано, че граничния патрул за времето от 13 ч. до 13,40 ч. е бил по маршрута за движение и е изпълнявал своите задължения, а в т. 2 е прието, че за времето от 16,37 до 16,45 ч. отклонението от 300 до 500 метра следва да се приеме, като проверка на прилежащата местност, тъй като районът е рисков. Респ. съдът е приел, че Г. не е извършил отклонение, изпълнявал е служебните си задължения и не е следвало да докладва за отклонение. Решението е правилно като краен резултат, но следва да бъде потвърдено с мотиви, част от които са различни от изложените от първоинстанционния съд. По смисъла на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР дисциплинарно наказващият орган е длъжен преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител или да приеме писмените му обяснения, освен когато по зависещи от държавния служител причини той не може да бъде изслушан или да даде писмени обяснения. Резултатите от извършената служебна проверка за установяване на извършено дисциплинарно наказание, възложена на дисциплинарно разследващия орган, са отразени в докладна записка № УРИ-4518р-3442/18.05.2016 с чието съдържание Генчев се е запознал срещу подпис. Н. 06.06.2016 г. служителят е депозирал писмено обяснение (л. 24 от делото). Върху него е поставена резолюция от дисциплинарно наказващия орган, с което обясненията са били приети преди налагане на дисциплинарното наказание. Обстоятелството, че писменото обяснение е обективирано върху готова бланка с наименование "сведение" по никакъв начин не променя извода, че преди налагане на дисциплинарното наказание дисциплинарно наказващият орган е спазил административната процедура, приемайки обясненията на държавния служител с оглед изискването на чл. 206, ал. 1 от ЗМВР. Предвид изложеното настоящият съдебен състав не споделя констатацията на АС, че административният орган е допуснал съществено нарушение на административно процесуалните правила. Съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК за съответствие на първоинстанционния съдебен акт с материалния закон касационният състав следи служебно. Настоящиятсъдебен състав споделя констатацията на АС, че граничния патрул за времето от 13 ч. до 13,40 ч. е бил по маршрута за движение, а отклонението до 500 м. в периода 6,37 до 16,45 ч. отклонението от 300 до 500 метра следва да се приеме, като проверка на прилежащата местност и не е отклонение от маршрута. Следва да се отбележи обаче, че Г. не е наказан за нарушение на изискването за докладване на отклонение от маршрута, което е регламентирано в чл. 68, ал. 2 от Инструкция № 8121з-1244 от 14 октомври 2015 г. за наблюдението на държавната граница на Р. Б., специфичната охранителна дейност за участие в мерките за постигане на летищна сигурност в обществените зони и периметъра на летищата и прилагане на компенсиращи мерки (ДВ. 83/27.10.2015 г.). Наложено му е наказание за нарушение на чл. 34, ал. 2 и чл. 63, ал. 2 от същата Инструкция, изискващи при всяко преминаване от пункт в пункт и при изменение на обстановката да се уведомява опративния дежурен устно, а впоследствие - и писмено. По делото е установено, че Г. през периода 16,37 до 16,45 ч., когато е проверявал прилежащата територия за съмнителни автомобили, е било налице изменение на обстановката и е навлязъл в друг пункт - насочил се е към местност "Туфата", за което видно от обясненията му е пропуснал да докладва устно на оперативния дежурен, и не е включил това остоятелство и в писмения си доклад, приложен в административната преписка и приет по делото. Предвид изложеното настоящият съдебен състав не споделя мотивите на първоинстанционния съд, че за Генчев не е бил възникнало задължение да докладва насочването към местност "Туфата", независимо че същото не представлява отклонение от маршрута. Видно от мотивната част на административния акт, наказанието "порицание" по чл. 200, ал. 1 от ЗМВР е наложено за неизпълнение на служебни задължения, състоящи се в нарушение на чл. 34, ал. 2 и чл. 63, ал. 2 от Инструкция № 8121з-1244 от 14 октомври 2015 г. за наблюдението на държавната граница на Р. Б., специфичната охранителна дейност за участие в мерките за постигане на летищна сигурност в обществените зони и периметъра на летищата и прилагане на компенсиращи мерки (ДВ. 83/27.10.2015 г.) По смисъла на ЗМВР обаче, нарушение на норми на подзаконови нормативни актове представлява не неизпълнение на служебните задължения по реда на чл. 194, ал. 2, т. 2 от ЗМВР - такова, каквото е вписано в административния акт, а нарушение по реда на чл. 194, ал. 2, т. 1 неизпълнение на разпоредбите на ЗМВР и на издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове, на заповедите и разпорежданията на министъра на вътрешните работи, заместник-министрите и главния секретар на МВР и на преките ръководители. В този смисъл административният акт се явява материално незаконосъобразен поради несъответствие на посоченото правно основание в административния акт и кореспондиращите към него факти. Настоящият състав намира, че оспореният акт е незаконосъобразен на още едно, различно от приетото от АС основание. Въпреки неизпълнението от страна на Генчев на задължението му да докладва устно и писмено за отклонението към местността "Туфата", определеното му наказание е безмотивно и в нарушение на принципа на съразмерност, прогласен с чл. 6 от АПК, съобразно който административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Видно от процесния случай наложеното дисциплинарно наказание "порицание" не съответства на тежестта на нарушението, тъй като липсват каквито и да е било вредни последици, тежестта на нарушението е незначителна, няма предходни нарушения, деянието не е извършено умишлено, а за същото нарушение законът дава възможност за налагане на други две по - леки наказания от наложеното дисциплинарно наказание "писмено предупреждение". Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора няма възможност за присъждане на разноски в полза на касатора. В полза на ответната страна следва да се присъди адвокатско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в размер на 500 (петстотин) лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение