Решение № 6562 от 2.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8959/2019 г.

Решение № 6562 от 2.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8959/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2014-2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез пълномощник, против решение № 237 от 12.06.2019 г. по адм. д. № 336/2019 г. по описа на Административен съд - Стара Загора, с което съдът е отменил негово решение № РД-02-479/8.04.2019 г. Според касационния жалбоподател решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда за неправилно приложение на чл. 163а от Закона за устройство натериторията /ЗУТ/. Счита за несъответен на доказателствата по делото извода, че възложителят не е включил изискване за трудово правоотношение към експерта - технически ръководител. По подробно изложени доводи иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от Община Стара Загора жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски. Ответникът Община Стара Загора, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че Община Стара Загора е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж", приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", за изпълнение на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за гражданите на Стара Загора". В изпълнение на договора бенефициерът е провел обществена поръчка с предмет "Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора-етап II", за обект "Паркоустрояване, благоустрояване и подобряване на физическата среда на парк "Митрополит Методи Кусев", гр. Стара Загора". След провеждане на поръчката общината е сключила договор с изпълнителя "Водстрой 98" АД, гр. София, с предмет "Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора - етап II" за обект "Паркоустрояване, благоустрояване и подобряване на физическата среда на парк "Митрополит Методи Кусев", гр. Стара Загора". По постъпил сигнал за нередност органът е извършил проверка, за констатациите от която е уведомил Община Стара Загора с писмо от 13.12.2018 г. Срещу констатациите на органа бенефициерът е подал писмени възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-479 от 08.04.2019 г. ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 е приел, че общината е извършила нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Определил е финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № 765/28.09.2017 г. с изпълнителя "Водстрой" АД /променено име "ВХД" АД/. Органът е приел, че в т. III. 1. 3 от обявлението за обществената поръчка едно от въведените изисквания към ръководител на обекта, част СРД/Технически ръководител, е да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл. 163с от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Органът е разгледал изискването по чл. 163а ЗУТ, тъй като чл. 163с в закона няма. Съгласно ал. 1 на чл. 163 а ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Издателят на акта е приел, че така въведеното изискване за наличие на сключен трудов договор за това техническо лице е дискриминационно, тъй като към момента на подаване на офертите няма сигурност за съответния участник, че ще бъде избран за изпълнител. Посочил е, че изискването е ограничително спрямо лицата, придобили професионален опит по гражданско или друго правоотношение, и създава необоснована административна тежест за потенциалните кандидати. Първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Според съда нарушения на правилата на Закона за обществени поръчки, ако са допуснати такива, биха осъществили втората материална предпоставка на фактическия състав на "нередност", защото бенефициерът е длъжен да спазва установената процедура за определяне на изпълнител, съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от ЗУСЕСИФ "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ", във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдът е посочил, че органът е установил нередност по т. 9 и по т. 10 от Приложение № 1 към Наредбата за установено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като възложителят е въвел като минимални изисквания за ръководител на част строително-ремонтни дейности/технически ръководител - лице, отговарящо на изискванията на чл. 163с ЗУТ, но такава норма в закона не съществува. Приел е, че дори и да е допусната техническа грешка в обявлението на възложителя и всъщност се касае за чл. 163а ЗУТ, отново не може да бъде направен извод за поставено ограничително условие към потенциалните кандидати, тъй като само позоваването на конкретния член от закона не въвежда изчерпателност и еднозначност на изискването. Съдът е приел също, че изрично изискване за наличие на трудово правоотношение между кандидата и експерта не е заложено, нито е давано разяснение в такъв смисъл. Посочил е, че според обявлението на проведената поръчка участникът следва да попълни поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности, в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП, където възложителят е въвел изискване преди сключване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, да представи списък на техническите лица, включени или не в състава на участника. Поради това съдът се е мотивирал, че в случая, очевидно за преценка професионалната компетентност на члена от екипа на изпълнителя "ръководител на част строително-ремонтни дейности/технически ръководител", възложителят е въвел единствено изискване за техническа правоспособност. Този извод е извел от анализа на обявлението за поръчката и протокола по чл. 54, ал. 7 ППЗОП от 29.06.2017 г. на комисията за разглеждане и оценка на офертите за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка и ЕЕДОП на "Солид груп" ЕООД /участник в поръчката/. Установил е, че по отношение на ръководителя на част СРД/технически ръководител са декларирани образование и придобита специалност, без данни за наличие на трудово правоотношение. Това е преценено от комисията за удовлетворяващо изискванията за лично състояние и съответствие с критериите за подбор. Според съда, така поставеното изискване от възложителя не е довело до неяснота у кандидатите дали тези лица следва да са наети по трудов договор и към кой момент, след като нито са поискали разяснения, нито са включвали такива данни в ЕЕДОП, нито са отстранявани, тъй като не отговарят на поставените изисквания. Така мотивиран, първоинстанционният съд е приел, че поставеното от възложителя изискване не дава необосновано предимство или необосновано ограничаване участието на лицата в проведената обществена поръчка, поради което не е допусната и нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 от Наредбата. Поради това, като е приел, че решението на ръководителя на УО е издадено в противоречие с материалноправните норми, съдът го е отменил. Решението е неправилно. Видно от обявлението за обществената поръчка - раздел III. 1. 3. "Технически и професионални възможности", възложителят е изискал от участниците експертът, ангажиран с изпълнението на СРД/технически ръководител, да отговаря на изискването на "чл. 163с от ЗУТ". Безспорно за участниците, както и за органа, е това, че възложителят е допуснал техническа грешка в обявлението и волята му недвусмислено е възприета от участниците, а именно, че се касае за чл. 163а ЗУТ. Това обаче не изключва фактът, че общината не е посочила конкретна разпоредба, доколкото чл. 163а ЗУТ съдържа пет алинеи. Органът е определил въведеното изискване за наличие на трудовоправна връзка на участника с ръководителя на СМР/ техническия ръководител като нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Касационният съдебен състав споделя извода на УО, че за да не бъде осъществен фактическият състав на нарушението, е трябвало да бъде предвидено това изискване да може да бъде изпълнено преди сключването на договора с участника, избран за изпълнител. Така формулираното изискване на етап оферти е необосновано ограничително за участниците в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В тази връзка следва да бъде допълнено, че само посочването на разпоредба на закона като изискване към участниците също само по себе си е ограничително. От съдържанието на обявлението е ясно, че възложителят не е изискал от участниците само да декларират наличието на ръководител на част строително-ремонтни дейности/технически ръководител. Възложителят е изискал от последните да попълнят поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. В тази част от ЕЕДОП се попълва информация относно поставените от възложителя критерии за подбор, а конкретно в раздел В, т. 2 се индивидуализират техническите лица или органи при извършване на строителството. Ако действително възложителят е искал само да се декларира изпълнението на изискването, то е следвало да предвиди попълване само на Раздел "б" - "Общо указание за всички критерии за подбор" в част IV. В този случай първоначално изискваната информация дали участниците отговарят на критериите за подбор се ограничава до отговор с "да" или "не". Такава възможност не е предвидена в обявлението. Същественото в случая е към кой момент е следвало да бъдат наети лицата по трудов договор и дали този момент е правилно указан от възложителя. Видно от съдържанието на обявлението и одобрената документация за участие, изискването е следвало да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите, към който момент е въведено минимално ниво към участника по отношение на ръководителя СРД - да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ. Това безспорно съставлява необосновано ограничение на участието на кандидатите в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. За констатираното нарушение е ирелевантно обстоятелството, че няма отстранен участник в процедурата, както и възприетият от комисията подход при оценка на подадените оферти. Изискването експертът, ангажиран с изпълнението на СМР, да е назначен по трудов договор съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, на етап подаване на оферта, е ограничаващо правото на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката, чрез използване капацитета на трети лица. Лица, които имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, не са задължени от ЗКС да имат на разположение персонал, назначен на трудови договори. В този смисъл това условие ограничава тези лица да изразят интерес към обществената поръчка, което го прави дискриминационно. УО законосъобразно е приел, че е допусната нередност по т. 9 и по т. 10 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Въведеното изискване експертът, отговарящ за СРД/технически ръководител, да отговаря на изискването на чл. 163 а ЗУТ, за целите на конкретната обществена поръчка създава неравнопоставеност на кандидати, които разполагат по принцип експерти за такава дейност. Това ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя, то е непропорционално и необосновано ограничително. Съответно на доказателствата и закона е приел в акта си, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в т. 9 и т. 10 от Приложение 1 на Наредбата, не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. УО е определил финансова корекция от 5%, която е в минималния размер, предвиден за съответното нарушение, като е съобразил стойността на процедурата; броя на участниците; липсата на отстранен участник и отсъствие на трансграничен ефект - чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Законосъобразно е определил и основата на ФК, при съобразяване на чл. 72, ал. 2, вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното настоящият съдебен състав приема, че решението на ръководителя на Управляващия орган е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Като е отменил оспорения акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, при изяснена фактическа обстановка, по същество, подадената от Община Стара Загора жалба следва да бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на правния спор, своевременно направеното искане от касатора за присъждане на разноските по делото и представените доказателства за реализирането им, Община Стара Загора следва да бъде осъдена да заплати сумата от 16 334, 84 лв. Възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК не е направено по делото. Воден от горното, Върховният административен съд