Решение № 9289 от 13.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14207/2016 г.

Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122

Регламент № 1303/2013 (чл. 70

Регламент № 1083/2006) държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Дружеството-жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Ако е осъществено, това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Органът е приел, че при провеждане на процедурата по обществената поръчка бенефициерът е въвел неясно изискване към участниците, изразяващо се в следното: възложителят е изискал доказване на обстоятелство за собствен оторизиран или директен сервиз на производителя или сключен договор с такъв, като съгласно т. III. 2.3 от обявлението такъв сервиз се изисква на територията на Бургаска област, а според утвърдената документация за участие и декларация по образец № 8 изискването за сервиз е за територията на цялата страна. Местоизпълнението на поръчката е посочено в условията за участие и указанията към участниците. Разминаването на изискването за местоположението предпоставя неяснота и объркване у потенциалните участници, което правилно е възприето от УО като нередност по т. 9 от Методологията. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП /отм./ въвежда императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая разминаването в документацията по отношение на конкретното изискване за местоположение на сервизната база създава неяснота, от една страна, а от друга, създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата. Възражението на дружеството, че няма отстранени участници, нито в хода на провеждането на обществената поръчка е искано разяснение по условията и документацията, УО е съобразил при определяне на размера на финансовата корекция. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Нормата на чл. 25, ал. 6 ЗОП предвижда, че документите, с които се доказва съответствието с обявените критерии за подбор, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността и сложността на обществената поръчка. По делото не е спорно, че възложителят е въвел изискването /раздел III. 2.3 от обявлението и т. 46.8 от документацията/ кандидатът да представи документ за оторизация на участника от производителя на оферираните апарати за участие в конкретната процедура - оригинал. Това изискване, въведено за целите на конкретната обществена поръчка, създава неравнопоставеност на кандидати, които притежават по принцип представителство за доставка на специфичното оборудване от съответния производител по силата на сключени договори. Това ограничение не е обосновано от обективни потребности на жалбоподателя, поради което е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 6 ЗОП /отм./. Понеже изискването е необосновано ограничително, то е дискриминационно в контекста на чл. 2, ал. 1, т. 3 от същия закон. Правилно УО е определил финансова корекция на основанието по т. 9 от Метоогията за определяне на финансови корекции. Органът е определил финансова корекция за установената нередност в размер на 5% от стойността на верифицираните разходи по засегнатите договори. Обосновал е размера със сложността и обема на предмета на обществената поръчка, прага на прогнозната стойност, както и броя на подадените оферти и липсата на отстранени участници. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. Наред с това Законът за обществените поръчки въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - § 58 и § 85 от закона, а в т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г., изрично се сочи, че възложителите от държавите-членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Насоките са акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите-членки, като ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Методологията с правото на Европейския съюз, тя е очевидна. Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз. Налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2

Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Но нормативно предвидената възможност нередността да няма точно финансово изражение не освобождава органа от задължението да мотивира акта си, като обоснове финансовото влияние върху общия бюджет. Финансовото влияние не се презумира, тъй като липсва такава презумпция, въведена с нормативен акт с ранг на закон. Правилен е изводът на органа, че в случая с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143

във вр. с чл. 144

Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. За да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, на която се налага. Основата, върху която органът е определил финансовата корекция от 5%, е стойността на верифицираните разходи по сключените договори с изпълнителите. Според настоящия съдебен състав така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Наред с това дефиницията на "нередност" визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В конкретния случай е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране е 49,999% от очакваните общи допустими разходи. Останалите средства са собствен принос на жалбоподателя. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало финансовата корекция в тази част в санкция, каквато тя не е - чл. 4

и

от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция. Финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства. С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Ето защо основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция в размер на 5% по отношение на договора, не е нито неговата стойност, нито стойността на верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Финансовата корекция обаче може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. В заключение съдът приема, че оспореното писмо на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е издадено в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираната нередност, но в нарушение на материалноправни разпоредби досежно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5%. В тази част административният акт подлежи на отмяна, а преписката - върната на административния орган за ново произнасяне.