Решение № 2712 от 26.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12258/2008 г.

Решение № 2712 от 26.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12258/2008 г., II о., докладчик съдията Галя Костова Производството е по Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), образувано по касационна жалба на началника на Столична РДНСК, срещу решение № 446/20.05.2008 г. по адм. д. № 876/08 г. по описа на Административен съд София - град с молба за отмяната му като неправилно. Ответниците Ирина Любенова Калчева и Веселин Станков Калчев, чрез пълномощника си, адв. Бакалова, поддържат становище за неоснователност на касационната жалба с молба обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение, че касационната жалба е основателна. Върховният административен съд намира допустимата, подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, касационна жалба основателна по следните съображения: С обжалваното решение състав на Административен съд София - град е отменил Заповед № ДК-02-СО-187/9.11.2007 г. на началника на Столична РДНСК, с която е наредено премахване на строеж "ограда"от метални тръби и метални платна върху стоманобетонов фундамент в поземлен имот 1633, кад. лист № Г-22-12-В по плана на с. Окол. Този правен резултат съдът е мотивирал с представеното по делото Удостоверение изх. № 94-И-32/25.02.2008 г. на гл. архитект на район "Панчарево", Столична община (л. 53), с което е призната търпимост на строежа по смисъла на § 16, ал. 1 ДР на ЗУТ, ценено като нов факт с правно значение по чл. 142, ал. 2 АПК. Изложил е и съображения, че към датата на издаване административният акт е бил в унисон с материалния закон. Решението е постановено при допуснато нарушение на материалния закон и съществени съдопроизводствени правила. С оспорената заповед е наредено премахване на незаконен строеж - ограда с конкретно посочени параметри, по отношение на който административният орган е установил, че е извършен без разрешение за строеж през 1995 г. По отношение на периода на извършване на строежа в административната преписка не се съдържат конкретни доказателства. На тези констатации в хода на делото не са противопоставени допустими по АПК доказателства, тъй като съгласно § 16, ал. 1, предл. 2 ПР на ЗУТ удостоверението за търпимост има предназначение за удостоверяване търпимостта на строежа единствено в нотариалното производство. Във всички случаи в казуси от категорията на процесния, съдът е длъжен да прецени законосъобразността на заповедта по чл. 225, ал. 1 ЗУТ, след събиране на доказателства за установяване правнорелевантните факти по § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ, а именно, дали строежът е извършен до 7.04.1987 г. и дали е бил допустим по действащия подробен устройствен план и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно сега действащия закон. Само при наличието на положителни установявания в този смисъл, съдът би могъл да обоснове извод, че строежът е търпим и не подлежи на премахване и забрана за ползване. С оглед оспорването на заповедта като незаконосъобразна изцяло, вкл. и по отношение периода на извършване на строежа, съдът е следвало да укаже предвид императивния характер на разпоредбата на чл. 171, ал. 4, предл. 2 АПК на оспорващите, че във връзка с този факт не сочат доказателства, още повече, че в доказателствения материал по делото (л. 10) е включена нотариално заверена декларация, представена в заверено от административния орган копие, в която подписалите я лица Чапалов и Анастасов са декларирали, че поземления имот е бил ограден в периода 1984 - 1985 г. Нарушението се явява съществено, тъй като е довело до неизясненост на спора от фактическа страна. С оглед горното, като постановено при наличие на касационните основания по чл. 209, т. 1 и т. 2 АПК оспореното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд за установяване периода на извършване на строежа като в тази връзка даде изрични указания на оспорващите за ангажиране на доказателства. При този изход на касационното производство претенцията на ответниците Калчева и Калчев за присъждане на разноски не следва да бъде уважена. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на II-ро отделение,