Решение № 13900 от 16.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8768/2014 г.

Решение № 13900 от 16.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8768/2014 г., III о., докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 185 - чл. 196 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалбите на "Х.-Б." ЕООД гр. С., "Барон атракции" ООД гр. Х., "Империум 2000" ЕООД гр. П., "В. М. В. -Деневи" ЕООД гр. С. и "Х. П. К." ЕООД гр. П. срещу разпоредбите на §, 1, т. 2, § 2, § 3, §, 4, т. 1, § 5, § 6, § 7, т. 1, § 8, § 9, § 10, § 11, § 12, § 13, т. 1, § 16, § 17, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4, § 18, т. 1 и т. 3, § 19, т. 1 и § 20 от НАРЕДБА за изменение и допълнение на Наредба № Н-18 от 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (обн., ДВ, бр. 106 от 2006 г.; доп., бр. 7 от 2007 г.; изм., бр. 79 от 2007 г.; изм. и доп., бр. 77 от 2009 г., бр. 49 от 2010 г., бр. 48 и 64 от 2011 г., бр. 7, 27 и 54 от 2012 г.; доп., бр. 78 от 2012 г.; изм. и доп., бр. 102 от 2012 г., бр. 40 от 2013 г.; изм., бр. 93 от 2013 г. - Решение № 5079 от 2013 г. на Върховния административен съд на Р. Б.), издадена от министъра на финансите, обн., ДВ, бр. 111 от 27.12.2013 г., в сила от 01.01.2014 г. / Наредбата/. Изменените и допълнени текстове на Наредбата се оспорват като незакносъборазни на основанията, посочени в чл. 146 АПК както следва:

Твърди се, че оспореният нормативен административен акт е издаден от министъра на финансите без изискуемата компетентност по материя, същият е излязъл извън правомощията си по чл. 118, ал. 4 от Закона за данъка върху добавената стойност / ЗДДС/, тъй като не му е делегирано изрично правомощието да регламентира режим на експлоатация на фискални устройства, които да не издават фискален бон на хартиен носител. Според жалбоподателите, доколкото с въвеждане на този вид устройства ще се променят изцяло техническите характеристики на развлекателното съоръжение и маркировката му за съответствие, то нормите на глава пета от Закона за техническите изисквания към продуктите и подзаконовите актове по прилагането му, както и глава седма от закона за измерванията и актовете по прилагането му определят компетентните органи, които имат правомощие да регламентират материята, свързана с тези продукти, вкл. и автоматите на самообслужване., оценяване на съответствието, технически стандарти и правила, маркировка за съответствие и т. н. По тези въпроси, до които се стига поради фактическата промяна на характеристиките с оспорената наредба, министърът на финансите не е компетентен по материя.

Твърди се наличие на съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в липса на мотиви и такива, които не отговарят на изискванията на чл. 28, ал. 3 ЗНА. 4. Нарушението на материалноправните разпоредби и целта на закона, според жалбоподателите се състои в това че:

• доколкото при наличие на повреда и блокиране на ФУВАС или прекъсване на връзката му с автомата, работата на устройството се блокира, това води до прекъсване на търговската дейнсот в нарушение на правото на свободна стопанска инициатива и нарушава нормите на ДЕС и ДФЕС, вкл. и нарушение на изискванията на Директива 98/34.

• съществуването на този вид устройства не е предвидено със закон, създаването му и редът на отчитане на продажбите от ФУВАС за първи път е предмет на регламентация с оспорената Наредба, което е в нарушение на чл. 15 ЗНА. Наредба № Н-18 е издадена на осн. чл. 118, ал. 2 и ал. 4 ЗДДС и чл. 9, ал. 1 от ЗДДФЛ, а актът по прилагане на закон може да урежда само материята, за която е предвидено да се издава и същият не може да създава изключение от общите правила за поведение, въведени със закона, в случаите когато самият закон не го допуска. Нормата на чл. 118 ЗДДС в изпълнение на коята е издадена наредбата, урежда реда и начина на издаване на фискални касови бележки, а част от оспорените текстове въвеждат изключение от това правило. Изискването за монтиран на ФУВАС на автомати за самообслужване представлява техническо изискване за експлоатация и представлява ненужна пречка и ограничение на свободната търговия, с което нарушава чл. 2, § 2.2 на Споразумението за техническите пречки пред търговията изискващо ограниченията да бъдат въвеждани в лимитативно

• монтирането на ФУВАС върху развлекателните машини и съоръжения, доколкото същите се отличават с голямо разнообразие и са предназначени за работа при различни условия, ще доведе до нарушение на техническата безопасност на същите, тъй като то не е част от машините, липсва утвърден стандарт и методика за изпитване на устройството, нарушава цялостта на "кутията" и по този начин - на авторските права на производителя, води до промяна на функционалните и конструктивните характеристики, определени от производителя.

Твърди се също и неспазване на изискванията за изпълнение на процедурата по чл. 8 от Директива 98/34 на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 г. за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти, или за прилагане на чл. 10 от същата.

С оглед посочените оплаквания за незаконосъобразност на оспорения подзаконов нормативен акт се иска обявяване на неговата нищожност, алтернативно - неговата отмяна поради наличие на отменителни основания по чл. 146 АПК. Претендират се направените по делото разноски.

По искане на жалбоподателите е назначена и приета съдебно-техническа експертиза, изследваща въпросите за изменението на техническите характеристики на автоматитеи на самообслужване вследствие от необходимостта от монтиране на ФУВАС.

Ответникът - министър на финансите оспорва допустимостта на жалбите поради недоказан правен интерес от оспорване, с оглед липсата на доказателства за това, че жалбоподателите попадат в обхвата на оспорения нормативен акт и предоставят стоки и услуги чрез автомати на самообслужване. Изразява се становище по същество за неоснователност на оспорването и законосъборазност на обжалвания подзаконов нормативен акт.

Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за липса на доказателства, установяващи правен интерес от оспорване свързан с предмета на дейност по осъществяване на продажби на услуги с развлекателен характер или стоки чрез автомат на самообслужване с електронно захранване за оспорващия - "Барон атракции" ООД гр. Х., За останалите оспорващи се изразява становище за допустимост на оспорването, поради наличие на доказателства обуславящи правния им интерес. П. съществото на спора се представя становище за неоснователност на оспорването и законосъобразност на обжалваната Наредба.

По допустимостта на оспорването.

Съгласно чл. 186, ал. 1 АПК право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за които той поражда задължения. Правният интерес от обжалване на процесната наредба е свързан с въпроса дали оспорващите са обхванати от предметния обхват оспорения подзаконов нормативен акт, т. е. дали същият непосредствено засяга техни права, свободи или законни интереси или дали същият създава за тях задължения. Тези обстоятелства се установяват от представените доказателства за предмета на дейността им, доколкото от представените с преписката извлечения от търговския регистър не могат да се установят по категоричен начин, извършване на продажби на стоки и услуги, изискващи отчитане по предвидения в обжалвания нормативния акт начин.

С оглед на изрично дадените указания за обосноваване и доказване на правен интерес от оспорване, оспорващите са представили както следва: "Хар- България" ЕООД - хронологична ведомост и справка за изхабяване на активи, "Барон атракции" ООД - хронологична оборотна ведомост и инвентарен опис, "Империум 2000" ЕООД гр. П. - журнал сметка 703 - приход от продажба на услуги за 2015 и 2016т, инвентарен опис на сметка 204 - машини и съоръжения, наказателни постановления - 3 бр., "В. М. В. -Деневи" ЕООД - гр. С. - инвентарна книга и справка за приходите от игри, "Х. П. К." ЕООД - ревизионен доклад, инвентарна книга и извлечение от главна книга на сметка 7031. Представени са писмени доказателства, представляващи извлечения от счетоводните регистри на всеки един от тях, от които може да се направи извод, че дружествата извършват дейност по продажба на стоки и услуги, изискващи отчитане съобразно изискванията на Наредба № Н-18 от 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, т. е. следва да се приеме, че оспорващите са засегнати от предметния обхват на оспорения нормативен акт. Налице правен интерес от оспорване на подзаконовия нормативен акт за всеки един от оспорващите. Предвид липсата на срок за оспорване, следва да се приеме че оспорването е допустимо и следва да се разгледа по същество.

По основателността на оспорването.

Съгласно § 11 от Наредба № Н-18 от 2006 г., същата се издава на осн. чл. 118, ал. 2 и ал. 4 от ЗДДС и чл. 9 от Закон за данаците върху доходите на физическите лица. Нормата на чл. 118, ал. 1 ЗДДС, вменява общо задължение на всяко регистрирано и нерегистрирано по този закон лице да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон) или чрез издаване на касова бележка от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност (системен бон), независимо от това дали е поискан друг данъчен документ. Законово задължение на получателя е да получи фискалния или системния бон и да ги съхранява до напускането на обекта.

Според чл. 9, ал. 1 ЗДДФЛ данъчно задължените лица са длъжни да регистрират и отчитат извършените продажби на стоки и услуги в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон) или чрез издаване на касова бележка от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност (системен бон) по ред, определен с наредба на министъра на финансите, освен когато заплащането се извършва по банков път или чрез прихващане.

За целите на изпълнение на вменените с посочените законови текстове на ЗДДС и ЗДДФЛ задължения, министърът на финансите издава наредба, с която се определят: 1. условията, редът и начинът за одобряване или отмяна на типа, за въвеждане/извеждане във/от експлоатация, регистрация/дерегистрация, отчитане, съхраняване на документи, издавани от/във връзка с фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност; 2. сервизното обслужване, експертизите и контролът на фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност, техническите и функционалните изисквания към тях; 3. изискванията, редът и начинът за установяване на дистанционна връзка и подаването на данни към Националната агенция за приходите; 4. издаването на фискални касови бележки от фискално устройство и касови бележки от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност и задължителните реквизити, които трябва да съдържат; 5. видът на подаваните данни, формата и сроковете на подаването им. Това правомощие е предоставено на министъра на финансите с нормата на чл. 118, ал. 4 ЗДДС . Според чл. 118, ал. 2 ЗДДС, предл. второ техническите изисквания, редът и начинът за изграждането и осъществяването на дистанционната връзка се определят с наредбата по ал. 4, като се съгласуват с Българския институт по метрология.

По оплакването, че оспореният нормативен административен акт е издаден от министъра на финансите без изискуемата компетентност по материя и същият е излязъл извън правомощията си по чл. 118, ал. 4 от Закона за данъка върху добавената стойност / ЗДДС/, тъй като не му е делегирано изрично правомощието да регламентира режим на експлоатация на фискални устройства, които да не издават фискален бон на хартиен носител, съдът взе предвид следното:

Съгласно чл. 75, ал. 2 АПК нормативните административни актове се издават по прилагане на закон или подзаконов нормативен акт от по-висока степен, а според чл. 7, ал. 2 от Закона за нормативните актове наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен, като актът по прилагане на закон трябва да урежда само материята, за която е предвидено той да бъде издаден / чл. 12 ЗНА/. Съобразно посочените разпоредби компетентността на министъра на финансите по чл. 118, ал. 2 и ал. 4 ЗДДС и чл. 9, ал. 1 ЗДДФЛ не може да излиза извън пределите, поставени от закона.

Що се отнася до възражението, че министърът е излязъл извън правомощието си по ал. 4 на чл. 118 ЗДДС, уреждайки ред за отчитане на продажби от фискалните устройства без същите да издават на получателите документ, настоящият съдебен състав следва да вземе предвид обстоятелството, че с влязло в сила решение № 5079 от 10.04.2013 г. по адм. д. № 9787/2012 г. Върховният административен съд е разгледал такова оплакване във връзка с оспорване на Наредба за изменение и допълнение на Наредба № Н - 18 от 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, обн., ДВ, бр. 54 от 17 юли 2012 г. и съответно изменените и допълнени с нея текстове на чл. 2, ал. 2, т. 4, чл. 3, ал. 5 и 6, чл. 10, ал. 1, т. 4 и ал. 8, т. 2а, чл. 18, ал. 3, чл. 20, ал. 2, чл. 25, ал. 3, чл. 31, ал. 5, чл. 33, ал. 3, чл. 36, ал. 1, чл. 38, ал. 3, чл. 39, ал. 1 и ал. 5, чл. 41, ал. 3, чл. 42, ал. 4, т. 10 и т. 11 от § 1 от ДР, Приложение 1, 2, 17, 20 и 21 от Наредба № Н - 18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства /ДВ, бр. 106 от 2006 г./ В мотивите обосноваващи нищожността на оспорената наредба поради липса на компетентност у министъра на финансите по материя е приел, че чл. 118, ал. 1 от ЗДДС и чл. 9, ал. 1 от ЗДДФЛ установяват задължение за лицата да регистрират и отчитат извършените продажби на стоки и услуги чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство. Изискванията фискалната касова бележка да бъде издадена, а не само визуализирана, респ. регистрирана, независимо от издаването на друг данъчен документ, както и задължението на получателите да получат касова бележка и да я съхранят до напускането на обекта, сочат, че задължението на доставчиците /продавачите на стоки и услуги е да издават фискална касова бележка на хартиен носител, от която екземпляр следва да се предостави на получателя, за да може той да го съхрани до напускането на обекта. В този смисъл е и определението, съдържащо се в ал. 3 на чл. 118 от ЗДДС, според което фискалната касова бележка (фискалният бон) е хартиен документ, регистриращ продажба/доставка на стока или услуга в търговски обект. Делегацията на чл. 118, ал. 4 от ЗДДС касае регламентация на реда и начините за прилагането на чл. 118, ал. 1 от ЗДДС и чл. 9, ал. 1 от ЗДДФЛ, респ. реквизитите на касовата бележка и реда за регистрация, въвеждане/извеждане от експлоатация и контрол върху фискалните устройства, от които се издават касовите бележки, но не и възможност да се изключи задължението за издаване на касови бележки от ФУВАК при продажби по чл. 3, ал. 5 от Наредбата - продажби на услуги с развлекателен характер и продажби на стоки, извършвани чрез автомати на самообслужване.

С изменението на чл. 118, ал. 3 ЗДДС - ДВ бр. 101 от 2013 г., в сила от 22.11.2013 г., е прието, че фискалният и системният бон са хартиени документи, регистриращипродажба/доставка на стока или услуга в търговски обект, по която се плаща в брой, с чек, с ваучер, с банкова кредитна или дебитна карта или с другизаместващи парите платежни средства, издадени от въведено в експлоатацияфискално устройство от одобрен тип или от одобрена интегрирана автоматизиранасистема за управление на търговската дейност. В случаите на продажби на стоки чрез фискални устройства, вградени в автомати за самообслужване, фискалният бон, регистриращ продажбата, се визуализира само на дисплей, без да се издава хартиен документ.

С последващо изменение на същия законов текст - ДВ бр. 1/2014 г., в сила от 1.01.2014 г. - от който момент е в сила и изменената наредба, се предвижда в случаите на продажби на услуги с развлекателен характер или на стоки чрез фискални устройства, вградени вавтомати за самообслужване, с електрическо захранване фискалният бон регистриращ продажбата, може да се визуализира само на дисплей, без да се издава хартиен документ по ред и начин, определени с наредбата по ал. 4.

Оспорената в настоящото производство наредба предвижда § 2 със следните изменения: - " в чл. 3 се създават ал. 8, със следното съдържание:

" (8) Лице, което извършва продажби на услуги с развлекателен характер или стоки чрез автомат на самообслужване с електрическо захранване, е длъжно да регистрира и отчита всяка продажба чрез ФУВАС, като фискалният бон, регистриращ продажбата, се визуализира само на дисплей, без да се издава хартиен документ".

Създаденият нов текст на чл. чл. 3, ал. 8 от обжалваната наредба е в съответствие с изискванията на изменаната законова норма на чл. 118, ал. 3 ЗДДС. в редакцията, действаща от 1.01.2014 г., от който момент влиза в сила и се прилага и оспорения подзаконов нормативен акт. Предвид установеното съответствие на предвижданията на оспорения нормативен акт с изменения законов текст на чл. 118, ал. 3 ЗДДС, неоснователно е възражението за нищожност на наредбата, в частта й досежно чл. 3, ал. 8. Министърът на финансите като издател на оспорения нормативен акт е действал в съответствие и в рамките на законовата делегация, като не е излязъл извън предоставената му законова компетентност, а е процедирал иззяло в съответствие с предвижданията на закона. В тази част оспореният акт не е издаден в нарушение на изискванията за законосъобразност по чл. 146 АПК. Ето защо оплакването занищожност на обжалваната наредба на това основание се явява неоснователно.

Що се отнася до оплакването за нищожност поради това, че с въвеждане на този вид устройства ще се променят изцяло техническите характеристики на развлекателното съоръжение и маркировката му за съответствие, а това ще доведе до изземване от страна на министъра на финансите на компетентност, която според глава пета от Закона за техническите изисквания към продуктите и подзаконовите актове по прилагането му, както и глава седма от Закона за измерванията и актовете по прилагането му, принадлежи на други органи, съдът взе предвид следното:

От заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза със задача да установи наличие на изменение в техническите характеристики и маркировката за съответствие след монтиране на ФУВАС става ясно, че има развлекателни съоръжения, при които монтирането на такова електронно устройство ще доведе до промяна на техническите характеристики и маркировката за съответствие, както и че не всички съоръжения работят под един протокол. От разпита на вещото лице в съдебно заседание се установява, че съгласно изискванията на Наредба № Н-18 ФУВАС трябва да се монтират в корпуса на игралните автомати, а върху корпуса на същите да се монтира дисплей, на който да се визуализират данните, като е необходимо електрическо захранване за ФУВАС, което фабрично не е предвидено. Допълнителното електрическо захранване нарушава техническите параметри за съществуващите игрални автомати и го натоварва допълнително, като се нарушава гаранцията на устройството, съкращава се срокът на годност и отпада гаранционния сервиз, въпреки че технически пречки за монтиране на устройствата върху игралните автомати не съществуват.

Съгласно чл. 31 от Закона за техническите изисквания към продуктите компетентен орган да приема подзаконовите нормативни актове в изпълнение на този закон е Министерският съвет, който с наредба може да определя техническите изисквания, правила и норми за устройство, монтаж и безопасна експлоатация на съоръженията с повишена опасност, за които няма съществени изисквания, определени с наредбите по чл. 7; и изискванията за монтаж и безопасна експлоатация на съоръженията с повишена опасност, за които има съществени изисквания, определени с наредбите по чл. 7 от същия закон.

Според чл. 118, ал. 2 ЗДДС фискалните устройства и интегрираните автоматизирани системи за управление на търговската дейност задължително имат техническа възможност за установяване на дистанционна връзка, чрез която да подават данни към Националната агенция за приходите. Техническите изисквания, редът и начинът за изграждането и осъществяването на дистанционната връзка се определят с наредбата по ал. 4, като се съгласуват с Българския институт по метрология.

Въпреки, че от неоспореното и необорено от ответната страна заключение на техническата експертиза става ясно, че за определен брой от развлекателните автомати монтирането на ФУВАС с изискването по ал. 2 от закона ще се отрази върху техните технически параметри и допълнително ще натовари същите от техническа страна, респ. ще доведе до нарушаване на гаранциите на производителите, оплакването за нищожност поради изземване на компетентност от органа по чл. 118, ал. 4 ЗДДС на тази по чл. 31 ЗТИП е неоснователно.

В случая министърът на финансите упражнява своя собствена компетентност, изрично предоставена с разпоредбата на чл. 118, ал. 4 ЗДДС. Приемането на наредба по законовата делегация от този законов текст, упражнена в съответствие с новите изисквания на чл. 118, ал. 3 ЗДДС, а именно продажбите на услугите от развлекателен характер да се отчитат на екран, което неминуемо означава в съществуващите апарати да се монтират съответните устройства, не означава, че министърът на финансите е иззел нормотворческа компетентност на органа по чл. 31 ЗТИП. В случая министърът на финансите изобщо не упражнява административна дейност и не процедира по изпълнение и прилагане на Закона за техническите изисквания към продуктите, а упражнява правомощие да приеме подзаконов нормативен акт по чл. 118, ал. 4 ЗДДС и чл. 9, ал. 1 ЗДДФЛ. Законосъборазността на приетата от него наредба следва да се съобразява със законовите изисквания, стоящи пред наредбата на по чл. 118, ал. 4 ЗДДС. По изложените съображения жалбата в частта на оплакването за нищожност на оспорената наредба на посоченото основание се явява неоснователна.

Видно от съдържащите с в преписката доказателства, проектът оспорената нааредба е бил съгласуван с Държавната агенция за метрологичен и технически надзор /л. 83/, съобразно изричното императивно изискване на чл. 118, ал. 2 ЗДДС. В представената преписка се съдържа справка за отразяване на съгласувателните писма и становища, получени от административния орган при съгласуване на публикувания проект. Следва да се посочи, че оплаквания за нарушение на предвидената в чл. 77 АПК процедура по приемане на оспорения подзаконов нормативен акт не се навеждат пред съда и такива не се установяват при служебна проверка в съответствие с чл. 168, ал. 1 АПК. Налице е мотивираност на предложения проект, съобразно изискванията на глава трета на ЗНА, в редакцията, действаща към датата на приемане на оспорената наредба. - ДВ бр. 111/27.12.2013 г.

Настоящият състав намира за неоснователно и недоказано твърдението в жалбата, че тъй като с оглед на въведените нови изисквания, всяка повреда на връзката с НАП ще доведе до блокиране на автомата и прекъсване на работата му, т. е. до преустановяване на търговската дейност, което според оспорващите, би нарушило свободната стопанска инициатива и правилата за търговия, установени от ДЕС и ДФЕС. При контрола за законосъобразност на подзаконовия нормативен акт съдът извършва преценка дали приетият нормативен акт е съобразен със закона, в изпълнение на който се приема и налице ли е нарушение на други законови разпоредби, действащи на територията на страната.

Извод за нарушение свободната стопанска инициатива и правилата на свободната търговия, което нарушение да произтича от техническа неизправност на игралните автомати, водеща до прекъсване на връзката с НАП и блокиране на работата на автомата, не може да бъде направен. Такъв извод може да се направи само ако издаването на наредбата с предвидените в нея ред и начин на отчитане на услугите с развлекателен характер цели нарушаването на свободната стопанска иницатива и правилата на свободната търговия или, поради нарушение на принципа на пропорционалност, прилагането на наредбата фактически ще доведе до такъв резултат.

От доказателствата по делото, а именно от разпита на вещото лице по делото се установява, че не съществуват пречки от технически характер за монтиране на ФУВАС автоматите, т. е. от техническа страна изискванията на наредбата могат да бъдат изпълнени. Приемането на наредбата, видно от съображенията на административния орган, изразени в мотивите към нея, цели привеждане на подзаконовите нормативни актове, издавани за прилагане на ЗДДС със законовите изисквания на чл. 118, ал. 2 и ал. 3 от с. з. Конкретните задължения за данъчно задължените лица, извъшващи продажба на услуги с развлекателен характер, свързани с тяхното отчитане чрез монтиране на ФУВАС по предвидения в наредбата начин, след изменение на ЗДДС представляват съобразяване в хипотезата на чл. 118, ал. 2 и ал. 3 ЗДДС на подзаконовия акт със законовите изисквания на чл. 118 ЗДДС. След като подзаконовият нормативен акт е съобразен със законовите изисквания, оплакването, че именно наредбата има за последица нарушаването на свободната стопанска инициатива, се явява неоснователно.

По възражението за нарушаване на изискванията на процедурите, уредени в Директива 98/34/EО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 г. за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти съдът взе предвид следното:

Директива 98/34/EО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 г. има за предмет определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти. Сред целите, изложени в съображенията към нея, и по-точно съображение 6 е необходимостта всички държави-членки да бъдат информирани и за техническите регламенти, предвидени от всяка една държава-членка, а съобразно съображение 2 вътрешният пазар обхваща пространство, без вътрешни граници, където се гарантира свободното движение на стоки, хора, услуги и капитали посочва се и че забраната за количествени ограничения на движението на стоки и на мерките, които имат същия ефект, е един от основните принципи на Общността

Съгласно чл. 8, § 1 от Директивата при условията, предмет на чл. 10, държавите-членки имат задължение незабавно да предоставят на Комисията всички проекти за технически регламенти, с изключение, когато те само транспонират пълния текст на международен или европейски стандарт, в който случай информацията относно съответния стандарт е достатъчна; те също така предоставят на Комисията възможност да правят изявление за причините за необходимостта от прилагане на техническия регламент, когато това не е разяснено в проекта. Когато е необходимо, освен ако вече не е било изпратено с предишно съобщение, държавите-членки едновременно предават текста на основните законодателни или нормативни разпоредби, главно и пряко заинтересовани, ако запознаването с такива текстове е необходимо за оценяване значението на проекта на техническия регламент.

Според чл. 1, т. 9 от Директивата "технически регламент" са технически спецификации и други изисквания, включително и съответните административни разпоредби, съблюдаването на което е задължително, юридически или фактически, в случай на продажба или употреба в държава-членка или в по-голяма част от нея, както и законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите-членки, с изключение на тези, предвидени в чл. 10, които забраняват производството, вноса, продажбата или употребата на даден продукт.

Съгласно чл. 10, § 1 от Директивата чл. 8 не се прилагат за законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите-членки или доброволните споразумения, посредством които държавите-членки:

• се съобразява с обвързващите актове на Общността, които водят до приемане на технически спецификации или правила за услуги,

• изпълнява задълженията, произтичащи от международни споразумения, които водят в резултат до приемане на общи технически спецификации или правила за услуги в Общността,

• се позовават на защитните клаузи, предвидени в задължителните актове на Общността, Ч прилагат чл. 8, § 1 от Директива 92/59/ЕИО (1),

• ограничават себе си до прилагане на решението на Съда на Европейските общности,

Съгласно определението на понятието технически регламент, дадено в Директива 98/34 фактическите технически регламенти включват:

• законовите, подзаконовите или административните разпоредби на държавата-членка, които се отнасят или до техническите спецификации или до други изисквания, или до професионалния кодекс или кодекса на добрата практика, които от друга страна се отнасят до техническата спецификация или други условия и изисквания, съобразяването с които предполага съответствие със задълженията наложени от гореспоменатите законови, подзаконови или административни разпоредби, -доброволните споразумения, при които възложител е обществен орган, и които поставят изискването, с оглед на обществения интерес, за наличието на съответствие с техническата спецификация или с останалите изисквания, с изключение на изискванията на тръжната процедура за възлагане на обществени поръчки,

• техническите спецификации или други изисквания, които са свързана с данъчни или финансови мерки, влияещи върху потреблението на продукти чрез насърчаване на съответствието с такива технически спецификации или с други изисквания; техническите спецификации или други изисквания, свързани с националната система за социално осигуряване не са включени.

Данъчното облагане с ДДС е област на компетентност на ЕС, а оспореният нормативен акт се издава по делегация от чл. 118, ал. 2 и 4 ЗДДС. В хода на оспорването на процесната наредба, съдът, извършващ контрол за законосъобразност на наредбата не разполага с общо правомощие да извърши преценка дали българската държава е извършила транспониране на Директива 98/34, респ. в случай на транспониране извършено ли е това в съответния нормативен срок и налице ли е точно ли е транспонирана тя. По тази причина нормативният подзаконов акт не може да бъде преценяван за законосъобразност с оглед на въпроса съществува ли задължение за държавата, следващо пряко от чл. 8 от Директива 98/34 ЕО и извършено ли е то или държавата може пряко да се се позове на някое от изключенията, уредени в чл. 10 на същата. Директивата, по определението на чл. 288 ДФЕС е акт, който обвързва по отношение на постигането на даден резултат от държавите-членки, до която е адресиран, като оставя на националните власти свобода при избора на формата и средствата за постигане на този резултат.

Правомощие на националния съд да даде защита на частноправен субект съществува само в случай на нетранспониране или лошо транспониране на директива, когато норма от последната има директен ефект и предоставя на частноправния субект права, тогава последният може да се позове на тези права от нарушената норма и да поиска за защитата им пред националния съд. В конкретния случай оспорващите не се позоват на нарушени права, пряко произтичащи от Директива 98/34 те не се позоват директен ефект на нормите на същата пред националния съд за защитата им.

В хода на съдебното поризводство съдът е дал указания на ответната страна да представи доказателства за извършване на процедурата по чл. 8 от Директива 98/34 или доказателства, изключваща задължението за извършването й на осн. чл. 10 от Директивата. Основание за това е изразеното от помощните органи на министъра на финансите становище /л. 79 /за необходимостта от преценка за извършване на процедурата по нотификация съгл. чл. 8 от Директива 98/34. Данни за извършването й в рамките на административното производство не се представят.

По въпроса за необходимостта от провеждане на процедурата по чл. 8 от Директива 98/34 в писмено становище, представено по делото министърът на финансите е посочил, че процедурата по нотификация по Директива 98/34 не е проведена поради изключващото правило на чл. 1а, ал. 2, т. 4 от Постановление № 165 на Министрески съвет от 2004 г. В становището се посочва също и че посочената в чл. 8 на Директивата процедура изисква технологично време от от 3 до 6 месеца, а някои случаи тя продължава и до 12 месеца, и това е съществена пречка за въвеждане на спешни мерки в националното законодателство за предотвратяване на възможностите за укриване на търговски обороти.

Съдътприема, че принципно неоснователно е административният орган се позовава на нормите на чл. 1а, ал. 2, т. 4 на ПМС № 165/2004 г. за организацията и координацията на обмена на информация за технически регламенти и правила за услуги на информационното общество и за установяване на процедурите, свързани с прилагането на някои национални технически правила за продукти, законно предлагани на пазара на друга държава членка (Загл. доп. - ДВ, бр. 48 от 2009 г., изм., бр. 52 от 2011 г., в сила от 1.08.2011.

Посоченото постановление съдържа изключваща задължението за нотификация клауза, като съгласно посочената разпоредба обменът на информация не обхваща проектите на технически регламенти, отнасящи се до услуги, които имат материален характер, независимо от това, че се осигуряват чрез електронни средства, като:

а) машини за автоматично получаване на пари в брой или на билети (банкноти, билети за жп транспорт);

б) достъп срещу заплащане до пътни мрежи, паркинги и други, дори и при наличие на електронни уреди на вх...да/изхода, които контролират достъпа и/или правилното извършване на плащането;

Техническите параметри за връзка с НАП, установени с изменената норма на чл. 118 ЗДДС се отнасят до съоръжения с по-широк от ПМС № 165/2004 г. обхват, като съгл. ал. 3 на чл. 118 изрично визират услуги с развлекателен характер и по отношение на които чл. 1а, ал. 2 т. 4 от ПМС № 165/2004 г. не може да намери приложение. Ето защо позоваването на изключващото правило от постановлението се явява неоснователно. Въпреки това поради обстоятелството, че оспорващите не твърдят да са адресати на субективни права, следващи пряко от Директива 98/34 ЕО, нарушени от неизпълнение на същата от страна на държавата, то твърдението за незаконосъобразност на оспорената наредба поради нарушение на Директива 98/34 ЕО се явява неоснователно.

Предвид изложеното съдът намира оспорването за неоснователно, поради което същото следва да се отхвърли. Водим от горното, Върховният адимнистративен съд