Решение № 4658 от 30.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3080/2012 г.

Решение № 4658 от 30.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3080/2012 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "АЛФА РИСЪРЧ" ООД, гр. София, представлявано от управителя Боряна Димитрова, чрез пълномощника й - адвокат Петьо Славов - САК, срещу Решение № 82/31.01.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-1444/1445/2011 г. в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 663/29.11.2011 г. на Изпълнителния директор на Агенцията по заетостта /АЗ/ за прекратяване на обществената поръчка. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в законния срок и е процесуално допустима. С решение № 82/31.01.2012 г., постановено по преписка № КЗК-1444/1445/2011 г., КЗК е оставила без уважение жалбите на Консорциум "Оул Риндж" ДЗЗД и на "Алфа Рисърч " ООД срещу решение № 663/29.11.2011 г. на и. д. Изпълнителен директор на Агенцията по заетостта за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Специализирано изследване и анализ на възможностите за интервенции върху уязвимите групи на пазара на труда, неактивните и обезкуражени лица", открита с решение № 992/30.09.2010 г. на възложителя. За да постанови решението си в обжалваната му част, КЗК е приела следното: Жалбоподателят на първо място възразява, че административният акт, с който на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е прекратена процедурата, не съдържа мотиви, относими към правното основание, довело до прекратяването. Следва да се обърне внимание, че както е констатирал и самият жалбоподател, докато разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от ЗОП изчерпателно е въвела случаите, при които възложителите са длъжни винаги да прекратят процедурата, в ал. 2 законодателят е предвидил възможност за възложителите да преценят с оглед конкретните обстоятелства, дали да се възползват от правото им да прекратят обществените поръчки. Следователно възложителят не е длъжен при наличие на един участник да прекрати процедурата, а има това право, като ако реши да го упражни, следва решението в този смисъл да бъде надлежно мотивирано. В посочената хипотеза възложителят действа в условията на оперативна самостоятелност, като контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма. Както и ВАС посочва в свое решение 16010/2011 г. /по адм. д. № 12808/2011 г./, проверката следва да се разпростре само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените от възложителя условия, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, по отношение на които е изключен контрола за законосъобразност по чл. 120, ал. 1 от ЗОП от страна на КЗК. В конкретния случай възложителят е мотивирал прекратяването на процедурата с наличието само на една оферта, която отговаря на предварително определението от възложителя условия и с обстоятелството, че доколкото финансирането на поръчката е по ОПРР чрез Европейския социален фонд, то класирането само на един участник може да доведе до нарушаване принципа на свободна и лоялна конкуренция. Следователно са налице мотиви които макар и кратки, обосновават избора на възложителя да упражни правото си по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, а въпросът защо е преценил, че класирането на един участник може да доведе до такива последици, е преценка по целесъобразност, изцяло в неговите правомощия, която КЗК не може да анализира с оглед нейната законосъобразност. Решение в оперативна самостоятелност на възложителя е и това дали да приеме или не предложението на комисията и несъобразяването с него не представлява процесуално нарушение. Твърдението на жалбоподателя относно различния подход на възложителя при еднаква хипотеза, във връзка с предходно решение е недопустимо, тъй като касае друг акт, а не обжалвания, а и решението на възложителя се взема по целесъобразност. КЗК е определила като неоснователно и възражението, касаещо компетентността на органа, издал решението за прекратяване на обществената поръчка. Статутът на Агенцията по заетостта е уреден в специален закон - Закон за насърчаване на заетостта, който изрично в чл. 7, ал. 3 указва, че агенцията се представлява и ръководи от изпълнителен директор. Следователно това е лицето, имащо качеството на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП. Към момента на издаване на процесното решение, лицето, изпълняващо длъжността "изпълнителен директор", е Камелия Николова Лозанова. Видно от Заповед № ЧР-1-519/14.09.2011 г. - на министъра на труда и социалната политика от същата дата, това лице е облечено с представителна власт по силата на закона да изпълнява функциите на изпълнителен директор, което включва в себе си и правомощието да бъде възложител по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП. Не може да се приеме изложеното в жалбата, че за да се счете, че лицето е възложител, е необходимо да се представят валидни доказателства дали актът е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 8 от ЗОП. Последната разпоредба урежда случая, когато самият възложител по чл. 7 от ЗОП упълномощи друго лице да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки, както и да сключва договорите по тях /чл. 8, ал. 2 от ЗОП/. Понастоящем първостепенният разпоредител в лицето на министъра на труда и социалната политика е назначил лице, което да изпълнява функцията на възложител по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП. Пред вид това може да се заключи, че е налице валидно възлагане и че не е налице твърдяното нарушение. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК поради допуснати съществени нарушения на процесуалните разпоредби на ЗОП и АПК и в противоречие с материалните разпоредби и целта на закона, в резултат на които е и необосновано. КЗК не е обсъдила изложените от дружеството възражения със следните съображения: "Останалите възражения, съдържащи се в жалбата на "Алфа Рисърч " ООД, изложени с оглед нарушение на отделни разпоредби на АПК, не следва да се разглеждат самостоятелно, тъй като те са разпоредби от общия режим спрямо специалния на ЗОП, приложим в този случай, а именно: чл. 39, ал. 2, т. 2 от закона". Този извод не може да бъде споделен, тъй като несъответствието на оспорения акт с целта на закона е изрично обявено за отменително основание от законодателя в разпоредбата на чл. 146, т. 5 от АПК. Същевременно несъобразяването на административния акт с основни принципи на закона води до неговата незаконосъобразност поради противоречието му с материалноправни разпоредби, както и поради несъответствието му с целта на закона. В конкретната хипотеза за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП /само един допуснат участник/, това е и единственият начин да се установи дали възложителят не е упражнил превратно предоставената му от закона оперативна самостоятелност. В тази връзка следва да се отбележи, че целта на ЗОП /чл. 1/, която е в унисон и с интересите на възложителя, не е да прекрати процедурата, а да се реализира предмета на поръчката в рамките на една законосъобразна процедура. При прекратяването на процедурата е нарушен принципа на съразмерност, установен в чл. 6 от АПК. Съгласно цитираната разпоредба, административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Административният акт не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Когато с административният акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона /чл. 6, ал. 3 от АПК/. Следователно оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от необходимостта да бъдат спазени определени нормативноустановени принципи. Това означава, че когато законът му дава право да избира между две или повече възможности /оперативна самостоятелност/, той следва да избере онази от тях, която не засяга интересите на други лица, при положение, че и тя ще доведе до постигане на целта на закона. В конкретния случай възложителят е разполагал с две възможности: да определи изпълнител, с който да сключи договор или да прекрати процедурата. Именно с първата възможност не се засягат интересите на други лица и се постига целта на закона. При втората възможност се засягат неоправдано интересите на дружеството и не се постига целта на закона, която несъмнено е изпълнението на поръчката, а не прекратяване на процедурата. В подкрепа на този извод е и разпоредбата на чл. 6, ал. 4 от ЗОП, според която при две или повече законосъобразни възможности органът е длъжен да избере тази възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Основната цел на приоритетната ос, в рамките на която е обявена процесната обществена поръчка, е: "подобряване на качеството и ефективността на предоставяните услуги на пазара на труда, с цел да се предлагат адекватни и навременни услуги на търсещите работа и на работодателите". В този смисъл на ситуация на икономическа криза и на растяща безработица, провеждането на изследване на потребностите на социално уязвимите групи и неактивните групи на пазара на труда, както и изследване на потребностите от търсене и предлагане на работна сила на местно, регионално и национално равнище, е изключително актуално и обществено необходимо с оглед на това да се идентифицират най-подходящите мерки и насоките на държавната политика към групите в неблагоприятно положение на пазара на труда. Общественият интерес в случая е да бъде изпълнен предмета на поръчката в рамките на една законосъобразна процедура. Нарушен е принципът за равенство, установен в чл. 8, ал. 2 отАПК. Съгласно цитираната разпоредба, в пределите на оперативната самостоятелност, при еднакви условия, сходните случаи се третират еднакво. КЗК неправилно е отхвърлила твърдението, че решението е издадено от некомпетентен орган, поради неспазване на императивните изисквания на чл. 54, ал. 5 от Закона за администрацията, според който "договорът с изпълнителния директор на изпълнителна агенция се сключва, изменя и прекратява от министъра, към който е създадена, съгласувано с министър- председателя". В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник на Агенцията по заетостта. Ответната страна: Изпълнителния директор на Агенцията по заетостта, с подробни писмени бележки, чрез процесуалния си представител-юрк. Величкова, оспорва жалбата като неоснователна и счита оспореното решение за правилно. КЗК, "Сова 5" АД и "Ориндж Пи АР" ООД - участници в Консорциум "Оул Риндж" ДЗЗД, редовно призовани, не изпращат представител и не вземат становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Жалбата е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП от надлежна страна и е допустима. Разгледана съгласно чл. 122е, ал. 3 ЗОП във вр. с Глава ХII от АПК е неоснователна. От доказателствата по делото за обжалваното решение на КЗК не се обективира наличие на предпоставки за приложимост на основания по чл. 209 АПК за отмяна. Същото е валидно, допустимо и правилно. Установява се, че КЗК при спазени производствени правила на ЗОП и АПК във вр. с чл. 122з ЗОП е образувала производство по жалбата и е изяснила релевантните факти за спора. За предмета на проверката по чл. 159 и чл. 168 АПК във вр. чл. 122з ЗОП е обсъдила доказателствата, възраженията и относимата и приложима правна уредба. За приетото се е фактически и правно обосновала. Мотивираният извод за неоснователност на оспорването, диспозиран в оставяне без уважение жалбата срещу решението на възложителя за прекратяване на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП процедурата по възлагане на обществената поръчка е в съответствие с фактически установеното и правилно приложен регламента по ЗОП. Решението от компетентния орган е постановено в съответствие с чл. 122е, ал. 1, т. 1 ЗОП в изискуемите по ал. 7 форма и съдържание, след редовно заседание и изискуемо се мнозинство, при законосъобразна преценка за липса на предпоставки за отмяна или прогласяване за нищожно решението на възложителя. При тези обстоятелства процесното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението КЗК е изяснила правилно фактическата обстановка въз основа на данните по делото и направените от нея изводи не противоречат на закона. Решението за прекратяване на обществената поръчка е взето на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, с която е предвидено, че възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а ЗОП или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В посочената хипотеза възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е. при наличието на посочените в закона обстоятелствата той по своя преценка може да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като следва да мотивира решението си за това. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма. Проверката се разпростира само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, по отношение на които контрола за законосъобразност по чл. 120, ал. 1 от ЗОП от страна на КЗК, както и на съда, е изключен. В този смисъл е и т. р. № 4/22.04.2004 г. на ОСС на ВАС, с което е прието, че в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, неизлагането на мотиви съставлява основание за отмяна на административния акт. В настоящия случай възложителят се е възползвал от предоставената му в закона възможност и при наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените в документацията условия, е прекратил обжалваната процедура за възлагане на обществената поръчка, като е изложил и мотиви, които обосновават защо прилага посочената разпоредба. При проверката за законосъобразност се изследва дали има изложени мотиви, а самите мотиви на възложителя не подлежат на преценка за законосъобразност, тъй като обосновават преценката по целесъобразност на възложителя, която не подлежи на контрол за законосъобразност. Неоснователни са и доводите за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че цитираните от жалбоподателя разпоредби на АПК не са приложими в конкретния казус. Разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е разпоредба на специален закон, а специалният закон изключва приложението на общия. Изложените в жалбата доводи касаят целесъобразността на законодателното решение по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, поради което не могат да бъдат разглеждани от КЗК и от съда, тъй като приложението на разпоредба, приета със закон, а не със подзаконов нормативен акт, е задължителна както за КЗК, така и за съда. При прилагането и винаги се засягат интересите на единственият участник, чиято оферта отговаря на обявените от възложителя условия, като вместо да се определи този участник за изпълнител, се прекратява процедурата. Целта на закона като общо правило може и да е да се приключи процедурата с избор на изпълнител, но в разпоредбите на чл. 39 от ЗОП са регламентирани и случаите, при които процедурата приключва с решение за прекратяване. При наличието на предпоставките по чл. 39, ал. 1 от ЗОП, възложителят е длъжен да прекрати процедурата, докато при наличието на предпоставките по чл. 39, ал. 2 от ЗОП, възложителят може да прекрати процедурата, като преценката в тези случаи е по целесъобразност и е предоставена на възложителя, а не на комисията. КЗК подробно е изяснила фактическата обстановка, като е посочила последователно всички действия и решения на възложителя и постановените и влезлите в сила решения на КЗК и ВАС и те са взети пред вид от КЗК. Неоснователни са и доводите за нищожност на решението на възложителя поради липса на компетентност на постановилия го адм. орган. Дейността, структурата, организацията на работата на Агенцията по заетостта се определят с Устройствен правилник, приет от Министерския съвет. Според чл. 4, ал. 1 от УПАЗ, Агенцията се ръководи и представлява от изпълнителен директор и договорът с него се сключва, изменя и прекратява от министъра на труда и социалната политика съгласувано с министър-председателя, но съгласно ал. 2, в дейността си изпълнителният директор се подпомага от двама зам. изпълнителни директори, а съгласно ал. 3 и 4, трудовите правоотношения със зам. изпълнителните директори се сключват, изменят и прекратяват от изп. директор съгласувано с министъра на труда и социалната политика, като функциите на изп. директор в негово отсъствие или когато ползва законоустановен отпуск, се изпълняват от определен със заповед зам.-министър, а в случай на необходимост - от друг, определен с писмена заповед, служител на ръководна длъжност в агенцията. В конкретния случай, видно от приложената по преписката заповед № ЧР-1-519/14.09.2011 г., министърът на труда и социалната политика, на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и във връзка със заповед № ЧР-1-518 от 14.09.2011 г. за прекратяване на трудовото правоотношение с Росица Стелиянова, в качеството и на изпълнителен директор на Агенцията по заетостта, е възложил на Камелия Николаева Лозанова, на длъжност: заместник-изпълнителен директор на Агенцията по заетостта, считано от 14.09.2011 г., да изпълнява функциите на изпълнителен директор на Агенцията по заетостта по чл. 5 от Устройствения правилник на АЗ до назначаването на изпълнителен директор. При наличие на заповед за заместване, временно изпълняващия длъжността изпълнява законосъобразно функциите на изп. директор, който е възложител по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на В АС споделя. По изложените съображения решението на КЗК в обжалваната му част е обосновано и законосъобразно и следва да се остави в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, IV-то отделение,