Решение № 9515 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9185/2019 г.

Решение № 9515 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9185/2019 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Р. Явашев и А. Явашева, двамата от [населено място], чрез техния пълномощник срещу решение № 163/06.06.2019 г. по адм. д. № 79/2019 г. на Административен съд Перник. Считат обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендират от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба - кметът на община Перник чрез своя процесуален представител в писмено становище намира касационната жалба за неоснователна и претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касаторите срещу заповед № 1946/29.11.2018 г., издадена от кмета на община Перник за премахване на незаконен строеж, представляващ "Преустройство на тавански помещения № 51 и № 46", находящ се в УПИ I, кв. 259 по плана на [населено място], с адм. адрес [адрес], сграда с идентификатор 55871.505.625. 3 по кадастралната карта на [населено място]. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Заповедта е издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ - кметът на община Перник, в писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно характеристиките на описаното в съставения констативен акт безспорно е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, за който не е налице разрешение за строеж. Отхвърлени са възраженията на жалбоподателите, че строежа е изграден съобразно разрешение за строеж № 194/01.07.2009 г. на главния архитект на община Перник, тъй като същото е оттеглено със заповед № 1442/31.07.2009 г. на кмета на Община Перник, която не е оспорена в срок. Строежът е осъществен след 2009 г. и спрямо него не са налице условията за търпимост. Така постановеното решение противоречи на приложимия материален закон. По делото е установено, че строителството представлява премахване на преградната стена между таванско помещение № 46 и таванско помещение № 51, двете разположени над ап. 51, като е запазен общия комин на входа, монтирана е стоманена греда, стъпваща в двата края върху стоманобетонов пояс, на височина 2, 10 м е монтирана стоманена подова конструкция с площ 13 кв. м., достъп до която е осигурен посредством метална стълба, в югозападния ъгъл на помещението под металната конструкция е изградена баня с тоалетна с размери 2, 00/1, 60 м, захранването с вода и електроенергия е осигурено от ап. 51. По отношение на твърденията на жалбоподателите, повторени и в касационната жалба, че строителството е извършено съобразно разрешение за строеж № 194/01.07.2009 г., съдът не е изследвал дали констатираното в настоящото производство отговаря на разрешеното строителство, тъй като съгласно представените материали по делото на първоинстанционният съд, разрешението за строеж е било оттеглено със заповед № 1442/31.07.2009 г. на кмета на община Перник. В настоящото производство е представено влязло в сила решение № 381 от 15.10.2019 г. по адм. д. № 444/2019 г. на Административен съд – Перник, с което е обявена нищожността на заповед № 1442/31.07.2009 г. на кмета на община Перник. При тези констатации, констатираното строителство е извършено при разрешение за строеж, което не е изследвано дали е влязло в сила, оспорено ли е по съдебен ред, както и дали констатираното процесно строителство отговаря на това в разрешение за строеж № 194/01.07.2009 г., което препятства извършването на преценка за законосъобразността на оспорената заповед с оглед наведените в нея основания за незаконност на строежа по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. В този смисъл съдът не е изложил никакви мотиви. С оглед забраната на чл. 220 АПК за касационната инстанция да установява нови фактически констатации се налага отмяна на обжалваното решение и връщането му за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който при новото разглеждане на делото да назначи съдебно-техническа експертиза, която да изследва посочените въпроси. При този изход на делото по исканията на страните за разноски пред настоящата инстанция дължи произнасяне първоинстанционния съд, на когото делото е върнато за ново разглеждане. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,