Решение № 1137 от 28.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7646/2016 г.

Решение № 1137 от 28.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7646/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 и § 8 от ПЗР на Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с § 149 от ПЗР към ЗИДАПК /обн. ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г. /. Образувано е по жалба на "Сименс" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, подадена чрез упълномощени адв. Вълков и адв. Ненов, против решение № 365 от 26.05.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-106/2016 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК и се твърди липсата на трите кумулативно изисквани от закона предпоставки за осъществяване на нарушение по чл. 37а ЗЗК – наличие на по-силна позиция при договаряне, недобросъвестно поведение на предприятието в противоречие с добросъвестната търговска практика и наличие на действие или бездействие, което да е увреждащо или да може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Според жалбоподателя Комисията неправилно е приела, че поради условието от договора с възложителя за доставка на оригинални резервни части "Брайт Инженеринг" ООД е в по-слаба позиция при договаряне, без да съобрази, че "Сименс" ЕООД не е страна по този договор, а и в адм. производство не са представени доказателства за "липса на взаимозаменяемост" на процесните резервни части за парните турбини. Оспорващото дружество заявява, че Комисията е следвало да прецени позиционирането на двете спорещи дружества на съответния пазар, нулевия пазарен дял на "Сименс" ЕООД и липсата на необходимост на закупуването на тези резервни части от "Сименс" ЕООД, което тя не е направила. Жалбоподателят заявява, че надлежно е информирал "Брайт Инженеринг" ООД, че доставката на резервните части може да се извърши директно от производителя на оборудването, като е посочено и контактно лице от страна на Siemens Industrial Turbomachinery – Бърно. Счита, че КЗК не е установила правилно и процесния период, защото възприетия в решението такъв от 15.08.2014 г. е дата предхождаща влизането в сила на чл. 37а ЗЗК, като изразява становище, че за крайна дата следва да се приеме 10.02.2016 г., когато "Сименс" ЕООД е предоставило изискуемите данни за връзка с производителя. В съдебни заседания чрез упълномощени адв. Ненов и адв. Петров и с писмена защита от 5.11.2020 г. се претендира отмяна на обжалваното решение и присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва жалбата в съдебни заседания чрез юриск. Георгиев и в писмена защита, представена от упълномощен юриск. Сръндев, които пледират за отхвърляне на жалбата, защото процесното решение е издадено при спазване на материалния закон, а изложените от жалбоподателя възражения не почиват на правилно и законосъобразно тълкуване на материалноправните разпоредби на ЗЗК и ЗОП. Моли Върховния административен съд да потвърди атакуваното решение и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Възразява за прекомерност на претендираното от останалите страни адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Брайт Инженеринг" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София оспорва жалбата чрез упълномощени адв. Машев и адв. Киров, които в съдебно заседание, с писмен отговор и писмени бележки от 4.11.2020 г. изразяват подробни аргументи за неоснователност на жалбата и за потвърждаване на оспореното решение, предвид съответствието му с приложимите материалноправни норми и процесуалните изисквания. Заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски с приложен списък за извършването им. Като прецени приетите по делото доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, съдът намира за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че КЗК е сезирана с искане вх. № ВХР-71/18.01.2016 г., предявено от "Брайт Инженеринг" ООД по реда на чл. 37а от ЗЗК, за установяване на евентуално извършено нарушение, налагане на предвидените в закона санкции и постановяване прекратяване на нарушението. Подателят на искането сочи, че с решение № 015-EVN-TP-12-TE-U-Z-R-03/10.08.2012 г. на УС на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, той е определен за изпълнител при възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обследване и ремонт на турбогенератор № 2" и две години по- късно е сключен договор № 4600002567/15.08.2014 г. между "Брайт Инженеринг" ООД и възложителя, въз основа на който със заявка № 4500169978/4.09.2015 г. му е възложено изпълнението на Инспекция 30 000 ЕОН. Искателят посочва, че съгласно Приложение № 3 от Договора към Списък с дейностите и услугите, свързани с предмета на поръчката: "Поддръжка, текущ и извънреден ремонт на парна турбина тип SST-300/19. 1 MW, производство на "Сименс Индъстриал Турбомашинъри" с. р. о. Бърно, "Брайт Инженеринг" ООД следва да достави два комплекта маслоуплътнения, производство на Siemens. Сочи, че съобразно заложеното от възложителя изискване, изпълнителят се задължава да извършва на замяна на части само с такива, произведени от "Сименс Индъстриал Турбомашинъри" с. р. о. Бърно, поради което "Брайт Инженеринг" ООД се обърнало със запитване за оферта № 1511399/16.11.2015 г. към "Сименс България" ЕООД - представител на "Сименс" АГ, за предоставяне на оферта от тяхна страна за доставка на два комплекта маслоуплътнения за парна турбина SST-300/19. 1 MW. Посочва се, че в отговор на това запитване с писмо с изх. № 665/19.11.2015 г. от инж. В. Стойнов, Ръководител направление "Енергия и газ" на "Сименс България" ЕООД, "Брайт Инженеринг" ООД е уведомено без посочване на никакви аргументи, че исканото оборудване не може да бъде оферирано. Според искателя с това действие е поставен в обективна невъзможност да изпълни задълженията си като изпълнител по визираната обществена поръчка и развива тезата, че това се дължи изцяло на неправомерно поведение от страна на ответника по преписката в качеството му на представител за България на "Сименс" АГ, Австрия. Според искателя "Сименс" ЕООД има по-силна позиция при договаряне, понеже в случая е единственият възможен снабдител с въпросните машинни части и макар формалното съществуване и на други производители на маслоуплътнения за процесните парни турбини, то трябва да се отчете обстоятелството, че парната турбина, чиято поддръжка се обезпечава от "Брайт Инженеринг" ООД е произведена от "Сименс" АГ, Австрия и всички машинни части от нея, са обект на право на индустриална собственост и се ползват със съответната закрила от титуляра на правото -"Сименс" АГ, Австрия. В последващи становища от 24.03.2016 г., 31.03.2016 г. и 18.05.2016 г. искателят посочва, че конкретното действие на "Сименс" ЕООД - необоснован отказ да се доставят стоки, е изрично посочено от законодателя като недобросъвестно действие в примерното изброяване по чл. 37а, изречение второ ЗЗК. КЗК е изискала становище от "Сименс" ЕООД, което е постъпило в Комисията с писмо с вх. № към КЗК-106/28.03.2016 г., в което ответникът по преписката е оспорил твърденията на "Брайт Инженеринг" ООД, като тенденциозни и представящи невярна фактическа обстановка по проведената процедура за избор на изпълнител за поддръжка на парна турбина. В същото становище е пояснено, че искателят се позовава на възлагателна процедура по ЗОП, която е приключила през 2012 г. с решение за определяне на изпълнител; договорът е сключен две години по-късно, а първата заявка се възлага от възложителя след още една година на 4.09.2015 г. Освен това "Брайт Инженеринг" ООД е било избрано за изпълнител по три отделни процедури по ЗОП, проведени от същия възложител, но се е обърнало към "Сименс" ЕООД за доставка на резервни части само по една от тях. "Сименс" ЕООД счита, че неговият пазарен дял в доставката и поддръжката на резервни части за парни турбини тип SST-300/19. 1 MW и на маслоуплътнения за тези турбини в частност е 0%, а освен това не произвежда маслоуплътнения за парни турбини и не притежава изключителни права за разпространението на такива маслоуплътнения в България. В становището си отбелязва също, че между "Брайт Инженеринг" ООД и "Сименс" ЕООД са съществували и съществуват търговски отношения по редица договори, като до момента между двете предприятия не са възниквали спорове относно изпълнението на тези договори. Посочва се, че писмо от "Брайт Инженеринг" ООД до "Сименс Индъстриъл Турбомашинъри" с № 1603101, изпратено две години след спечелването на поръчката има следното съдържание: "... бихме били благодарни да получим по-подробна информация за необходимите резервни части, което би могло да ни помогне с програмата за техническа поддръжка на тази турбина", което нагледно показва, че избраният изпълнител на обществената поръчка няма ясна представа за естеството на необходимата работа, която трябва да се извърши по договора за поддръжка на турбина № 77837. "Сименс" ЕООД твърди в становището си, в последваща молба от 26.05.2016 г. и писмени бележки от 30.05.2016 г., че искателят не е използвал и други възможности, предоставени от ЗОП, защото ако е считал, че изискването на възложителя резервните части да бъдат с оригинален произход от производителя нарушава неговите интереси или го поставя в някаква зависимост от Siemens, този участник в процедурата е следвало да обърне внимание на възложителя и да иска промяна на изискванията в тази част с добавяне на думите "или еквивалентни" или да обжалва решението на възложителя за откриване на процедурата. Освен това ответникът по адм. преписка изразява становище, че производството на маслоуплътненията за визираната турбина не представлява техническа трудност, а твърдението на "Брайт Инженеринг" ООД, че въпросните маслоуплътнения "са обект на право на индустриална собственост" е невярно. "Сименс" ЕООД възразява, че за възложителя и за "Брайт Инженеринг" ООД е добре известно, че не съществуват каквито и да е пречки маслоуплътненията да бъдат произведени и доставени от предприятия, различни от "Сименс" ЕООД, защото вече доставени от други лица маслоуплътнения се използват от "Брайт Инженеринг" ООД при поддръжката на парни турбини. След изискване на информация от възложителя на горепосочената обществена поръчка, "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, гр. Пловдив, е представило на Комисията становище вх. № КЗК - 106/5.05.2016 г., в което е заявено, че подателят на искането до КЗК не е уведомявало възложителя по предвидения ред в чл. 11, ал. 7 от сключения договор, че "Брайт Инженеринг" ООД е в невъзможност да извърши предмета на поръчката, свързан с поддръжка на съображението, поради което възложителят е уведомил изпълнителя, че е налице отклонение от условията на договор № 4600002567/15.08.2014 г. В горепосоченото становище е пояснено, че "Брайт Инженеринг" ООД не е представило доказателства, че е осъществен контакт с производителя на частите Сименс с. р. о., Бърно, Чехия и поради това по предвидения в договора ред "ЕВН България Топлофикация" ЕАД на основание чл. 3 (3)2 от договора само е започнало преговори за доставка на тези части. След призоваване на страните по спора и провеждане на заседание на 26.05.2016 г., обективирано в Протокол № 400 от същата дата, Комисията е постановила процесното решение № 365 от 26.05.2016 г., с което е установено, че е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 37а ЗЗК от страна на "Сименс" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. София и е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 35000, 00 лв. (тридесет и пет хиляди лева); възложено е на "Сименс" ЕООД да заплати на "Брайт Инженеринг" ЕООД направените в производството разноски в размер на 2500 лв. (две хиляди петстотин лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 98, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 100, ал. 2 от ЗЗК и чл. 69, ал. 4 ЗЗК и е преценила всички оплаквания на искателя като основателни. Гореописаното решение е съобщено на "Сименс" ЕООД по факс, получен от дружеството на дата 1.06.2016 г. Недоволен от постановеното решение "Сименс" ЕООД го оспорва с жалба чрез КЗК до Върховния административен съд, която е подадена на 15.06.2016 г. При така изяснената фактическа обстановка настоящият съдебен състав извежда следните правни изводи: По ДОПУСТИМОСТТА: Съдът счита, че жалбата на Сименс" ЕООД е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като предявена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. По ОСНОВАТЕЛНОСТТА: Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Според решаващия съдебен състав оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, изрично предвидена в нормите на чл. 98, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 8, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 38, ал. 1, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при спазване изискванията за кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в законоустановената писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 ЗЗК. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че процесният акт не страда от пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 АПК. Съдът счита обаче, че при постановяване на обжалваното решение са осъществени съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като КЗК не е извършила обективно и задълбочено проучване на правнорелевантните факти и не е събрала относимите към конкретния спор доказателства, което е довело до едностранчиво разглеждане доводите на страните и изцяло възпроизвеждане тезата на искателя, без да са изследвани релевантните обстоятелства и без да е извършен изискуемия цялостен фактически и правен анализ на правоотношенията между спорещите страни и между тях и възложителя на обществената поръчка. Въпреки заявеното от ответника по преписката искане за събиране на относима информация КЗК не се е произнесла по твърдението на "Сименс" ЕООД, че това дружество не произвежда маслоуплътнения за парни турбини и не притежава изключителни права за разпространението на такива маслоуплътнения в България. Ответникът по преписката, който е жалбоподател в съдебното производство, категорично е заявил, че Siemens не притежава патент, дизайн или друго изключително право, което би могло да попречи на трети лица да произвеждат и продават без съгласието на Siemens маслоуплътнения за парна турбина SST-300/19. 1 MW или маслоуплътнения, за която и да е друга парна турбина, произвеждана от Siemens. Освен това не е обсъдено становището на "Сименс" ЕООД, че всички български електроцентрали, които работят с парни турбини на Siemens, имат програми за текущ ремонт и поддръжка, включващи и смяна на резервните части на турбините, но същите не се снабдяват от "Сименс" ЕООД, а от съвсем други източници, което е следва да бъде установено от КЗК чрез отправяне на запитване до централите: ТЕЦ "София Изток"; ТЕЦ "София"; ТЕЦ "Сливен", ТЕЦ "Плевен", ТЕЦ "Русе", ТЕЦ "Република" Перник, ТЕЦ "Неохим" Димитровград; ТЕЦ "Свилоза" Свищов; ТЕЦ "Враца". Такова запитване обаче не е направено от Комисията и горепосоченият съществен въпрос е останал неизяснен в хода на административното производство. Съдът счита, че осъществените от КЗК нарушения на административнопроизводствените правила са съществени и те са се отразили на правилното тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 37а ЗЗК. Настоящият съдебен състав намира, че Комисията е допуснала нарушение при определяне на процесния период на соченото от искателя нарушение. В мотивите на обжалваното решение е отразено следното: "С оглед съставомерност по чл. 37a от ЗЗК, КЗК приема за относим към анализа на поведението на ответното дружество периода от 15.08.2014 г. до настоящия момент, в който период е сключен и се изпълнява договор с № 4600002567/15.08.2014 г. между "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, гр. Пловдив и "Брайт Инженеринг" ООД с предмет: "Поддръжка, текущ и извънреден ремонт на парна турбина тип SST-300/19, 1 MW, производство на "Сименс Индъстриал Турбомашинъри" с. р. о. Бърно". Съдът не споделя така очертания процесен период, защото относимата норма на чл. 37а ЗЗК е в Глава седма "а", озаглавена "Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне", която е нова глава, обн. в ДВ, бр. 56 от 24.07.2015 г., влязла в сила три дни след обнародването. Следователно в периода от 15.08.2014 г. до влизане в сила на визираната разпоредба, същата не е била част от действащото право, поради което ответникът по преписката не би могъл да съобрази поведението си с несъществуващ нормативен текст и съответно е недопустимо да е санкциониран за поведението си през периода, предшестващ влизането в сила на относимата норма. Като крайна дата на процесния период следва да бъде определена датата 10.02.2016 г., когато жалбоподателят безспорно е предоставил на "Брайт Инженеринг" ООД изискуемите данни относно производителя на маслоуплатненията, която дата предхожда с близо месец датата на образуване на преписката в КЗК, която е 10.03.2016 г. Освен това решаващият съдебен състав намира, че КЗК без основание е пренебрегнала факта, че искателят е сезирал Комисията с невярно твърдение в искането си, че с решение № 015-EVN-TP-12-TE-U-Z-R-03/10.08.2012 г. на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, "Брайт Инженеринг" ООД е определено за изпълнител при възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обследване и ремонт на турбогенератор № 2" и след влизане в сила на това решение за възлагане на обществената поръчка "Брайт Инженеринг" ООД сключва с възложителя "ЕВН България Топлофикация" ЕАД договор № 4600002567/15.08.2014 г., изпълнението на който било възпрепятствано от ответника по преписката. Това изявление не е отговаря на истината, защото от данните по преписката е видно, че "Брайт Инженеринг" ООД е бил изпълнител по три различни възлагателни процедури по ЗОП, проведени от "ЕВН България Топлофикация" ЕАД: 1 Процедура от 2.03.2012 г. с предмет "Обследване и ремонт на турбогенератор № 2, сериен № 4701", свързана с оборудване, произведено в заводите в Бърно; 2 Процедура от 17.01.2014 г. с предмет "Поддръжка, текущ и извънреден ремонт на парна турбина тип SST300/19, 1 MW, производство на "Сименс Индъстриал Турбомашинъри" с. р. о. Бърно, включително всички спомагателни системи, включени към нея, на територията на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, гр. Пловдив, сериен № 77837; 3 Процедура от 01.06.2015 г. с предмет "Извършване на авариен ремонт на парна турбина ТГ2, собственост на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, сериен № 4701, свързана с оборудване, произведено в заводите в Бърно. Установено е, че по първата и третата процедура "Брайт Инженеринг" ООД изобщо не се е обръщало към "Сименс" ЕООД със заявка за доставка на резервни части за изпълнението на тези поръчки, поради което посочената от искателя процедура, която е приключила с решение № 015-EVN-TP-12-TE-U-Z-R-03/10.08.2012 г., с което "Брайт Инженеринг" ООД е определено за изпълнител, не е относима към релевираните твърдения в жалбата на "Брайт Инженеринг" ООД. Единствено втората процедура, открита на 17.01.2014 г. е от значение за настоящото производство и по нея е сключен договор № 4600002567/15.08.2014 г. В тази процедура "Сименс" ЕООД участва в консорциум, заедно с производителя на оборудването "Сименс Индъстриал Турбомашинъри" с. р. о. Бърно, но за изпълнител е избран искателят и за изпълнение на същата поръчка "Брайт Инженеринг" ООД изисква от другия участник в процедурата доставка на резервни части. Следва да се има предвид и факта, че искателят е заявил невярно твърдение в искането си, че парната турбина, чиято поддръжка следва да се извършва от "Брайт Инженеринг" ООД по сключения с възложителя договор, е произведена от "Сименс" АГ, Австрия и всички машинни части от нея, вкл. и въпросните маслоуплътнения, били обект на право на индустриална собственост и се ползвали със закрила от титуляра на правото -"Сименс" АГ, Австрия. Това твърдение е голословно и недоказано, тъй като нито искателят, нито КЗК са установили това обстоятелство, напротив - ответникът по преписката е оспорил това твърдение, като е заявил, че Siemens не притежава патент, дизайн или друго изключително право, което би могло да попречи на трети лица да произвеждат и продават без съгласието на Siemens маслоуплътнения за парна турбина SST-300/19. 1 MW или маслоуплътнения, за която и да е друга парна турбина, произвеждана от Siemens. Тъй като се касае за отрицателно твърдение, ответникът по преписката не носи тежестта да го доказва, поради което именно искателят е следвало да ангажира доказателства във връзка със заявлението си за наличие на право на интелектуална собственост, което не е направено от страна на "Брайт Инженеринг" ООД, не е доказано и от ответния административен орган в хода на съдебното производство. С разпоредбата на чл. 37а ЗЗК законодателят е въвел забрана за всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. За да бъде приложена забраната по чл. 37а ЗЗК е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата: наличие на по - силна пазарна позиция при договаряне; действие или бездействие в противоречие с добросъвестната търговска практика, което уврежда или да може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Безспорно елементите от фактическия състав на визираната правна норма следва да са налице кумулативно и липсата на само на един от предвидените компоненти от фактическия състав на нормата на чл. 37а ЗЗК, необходим за установяване на нарушение на забраната за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне, води до неприложимост на разпоредбата и прави безпредметно разглеждането по същество на останалите елементи от този фактически състав. Решаващият съдебен състав счита, че в случая КЗК не е установила наличието на първия задължителен елемент от фактическия състав на относимата норма, тъй като по силата на чл. 37а, ал. 2 ЗЗК наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се следва да се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. В конкретната хипотеза заключението на КЗК за наличие на по-силна позиция при договаряне е необосновано и е основано на неправилно определяне на съответния пазар и вътрешно противоречиви изводи относно позицията на "Сименс" ЕООД на него. Съобразно формираната постоянна съдебна практика по този вид казуси определянето на съответния пазар е основополагащо за извода за наличие на по-силна позиция при договаряне и грешки в това определение са самостоятелно основание за отмяна на решението на КЗК. В обжалваното решение Комисията е дефинирала съответния пазар като "пазара на доставка и разпространение на маслоуплътнения за парна турбина тип SST-300; Модел H2 L/V36 UB, произведени от Сименс" и то с национален обхват "доколкото "Сименс" ЕООД оперира с процесиите части на територията на цялата страна". Съдът намира, че определения по този начин пазар е твърде стеснен, поради което същият е в несъответствие с определението за съответен продуктов пазар, посочено в т. 15 от ДР на ЗЗК и в практиката на СЕС и ЕК. Според настоящия съдебен състав в случая "съответният пазар" е след продажбният пазар по поддръжка на парни турбини от всякакъв тип и независимо от производителя, защото преминаването към вторични продукти на различни производители е възможно и лесно. В този смисъл е Решение на Общия съд по дело CEAHR срещу Комисията, Т-427/08, ECR, EU: T: 2010: 517, параграфи 70, 79-80, 84 и следващите. Следва да се има предвид и Решение от 12.05.2010 г. по дело СОМР/М. 5793 DALKJA CZ/NWR ENERGY, в което Комисията определя като съответен пазар "поддръжката и ремонта в енергийния сектор". При дефиниране на съответния пазар КЗК не е съобразила и Решение от 24.04.2014 г. по дело СОМР/М. 7083 JOHN WOOD GROUP/ SIEMENS/ JV, с което Европейската комисия е направила задълбочен анализ конкретно на пазара на поддръжка и ремонт на газови и парни турбини, приемайки следното: "Пазарното проучване потвърждава, че услугите за парни турбини са сравними, независимо от производителя. Парните турбини се считат за "зряла" технология. Затова свързаните с тях ноу-хау, резервни части и технология са по-достъпни за доставчиците на услуги. Услуги за парни турбини се предлагат, както от производителите на оригинално оборудване (OEM), така и от независими доставчици на услуги (ISP) и те са сравними по цени и качество. " Настоящият съдебен състав намира, че изведеният по-горе извод на Европейската комисия е приложим и към за българския пазар, от което следва, че КЗК не е извършила адекватен пазарен анализ, тъй като съществува значителна разлика в мащаба между очертаните от страна на ЕК пазари на "поддръжка и ремонт в енергийния сектор" или "поддръжка и ремонт на парни турбини" и пазара, дефиниран от КЗК за "доставка и разпространение на маслоуплътнения за парна турбина тип SST- 300, модел H2 L/V36 UB, произведена от Сименс". С оглед на това съдът приема, че определянето на отделен съответен пазар на база на само една подадена заявка или договор би означавало, че понятието за "съответен пазар" от обективно - определящо границите на конкуренцията и оттам - пазарната сила на предприятията, е превърнато от КЗК в субективно - подчинено на желанията на всеки един отделен клиент. Не такава е логиката на законодателя, защото, ако се възприеме тезата на Комисията, тя би довела до задължение на всеки производител да достави всяка поискана от краен клиент стока с определен модел, марка и др., защото производителя /доставчика/ би се намирал в по-силна позиция при договаряне по отношение на конкретното желание на този клиент, с което тълкуване съдът не може да се съгласи. Решаващият съдебен състав констатира, че Комисията неправилно е определила и пазарният дял на "Сименс" ЕООД на продуктовия пазар, като не е отчела обстоятелството, че в таблицата на л. 20 от пълния текст на обжалваното решение, на която се позовава КЗК, е отразено, че за процесния период, обхващащ 2015 г. общият пазарен дял на това предприятие възлиза на 0%, в който са включени, както дейността по доставка на резервни части, така и по поддръжка на турбини. От същата таблица се установява по безспорен начин, че за целия описан в таблицата период - от 2011 г. до 2015 г. /вкл. / пазарният дял на ответника по преписката на дейността по поддръжка също е 0% за всяка от посочените години. Съдът намира, че именно дейността по поддръжката на парните турбини е релевантна към настоящия правен спор, защото както е посочила самата КЗК именно тази дейност съставлява предмета на "договор с № 4600002567/15.08.2014 г. между "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, гр. Пловдив и "Брайт Инженеринг" ООД с предмет: "Поддръжка, текущ и извънреден ремонт на парна турбина тип SST-300/19, 1 MW, производство на "Сименс Индъстриал Турбомашинъри" с. р. о. Бърно", като в така описания предмет не се включва дейността по доставка на резервни части. Нулевият пазарен дял на "Сименс" ЕООД на продуктовия пазар е потвърден от КЗК в обжалваното решение в частта му, в която Комисията се е произнесла относно размера на наложената санкция, като е посочила, че "Сименс" ЕООД няма продажби на процесните маслоуплътнители в страната. При това положение съдът счита, че ответникът по адм. преписка не притежава изискуемата пазарна сила, а оттам и не разполага с по-силна позиция при договаряне. Следва да се има предвид и обстоятелството, че според формираната практика на Върховния административен съд по пози вид спорове /решения по адм. д. № 920/2017 г., адм. № 4071/2017 г., адм. д. № 15507/2018 г., адм. д. № 6369/2019 г., адм. д. № 6379/2019 г., адм. д. № 8224/2019 г., и др. / при изследването на конкретното правоотношение между засегнатите предприятия по правилата на чл. 37а, ал. 2 ЗЗК следва задължително да бъде установен неговият предмет, продължителност и търговски условия, които се поставят между предприятията. В конкретната хипотеза обаче е безспорно установено, че между подателят на искането до КЗК и "Сименс" ЕООД изобщо липса "конкретно правоотношение", защото между тях няма договорно правоотношение, а такова е налице между искателя и възложителя на обществената поръчка, но жалбоподателят не е страна в това двустранно правоотношение. Подадено единично запитване, съответно заявка за маслоуплътнител, не би могло да породи насрещни права и задължения, нито пък е в състояние да създаде зависимост по смисъла на закона. Относно изясняване на това обстоятелство по делото са изслушани две съдебно-технически експертизи, представени от вещите лица К. Виденова и Х. Колев. Съдът не кредитира заключението на вещото лице Виденова, тъй като същото е оспорено при приемането му и горепосоченото вещо лице не е успяло да посочи източници, на които основава изводите си за липса на гаранция и за предимства на "оригиналните" маслоуплътнители, поради което настоящият съдебен състав намира, че тази експертиза не е обоснована, както и е изготвена единствено въз основа на клаузите на подписания договор между искателя и възложителя на обществената поръчка. По отношение на експертизата, представена от вещо лице Х. Колев, решаващият съдебен състав счита, че следва да бъде възприета от съда, тъй като не е оспорена от страните и е компетентно и обосновано представена при приемането й в съдебно заседание на 28.10.2020 г. Според настоящия съдебен състав в случая не е налице и второто кумулативно изискване на законодателя за да се приеме, че от страна на ответника по адм. преписка е осъществено нарушение по чл. 37а ЗЗК. В хода на процеса е установено, че "Сименс" ЕООД не е извършило определено действие или бездействие, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. От при извършването на проучването от страна на КЗК не е констатирана липсата на алтернативни източници на снабдяване с въпросните маслоуплътнители или дори, че същите се произвеждат от някое предприятие от групата Siemens. Такива доказателства за наличие или липса на алтернативни източници не са събирани от Комисията, въпреки релевираните искания и развитите доводи в този смисъл от "Сименс" ЕООД пред КЗК. В случая органът по конкуренцията не е съобразил нормата на чл. 37а, ал. 2 ЗЗК, която регламентира, че горепосоченото обстоятелство е от определящо значение за формиране на обоснован извод досежно наличието или липсата на по-силна позиция при договаряне. Изискуемият фактически и правен анализ относно наличието на алтернативни източници е заместен от КЗК с повърхностната декларация, че понеже в договор по ЗОП, в който "Сименс" ЕООД не е страна, клиентът е изискал подмяната да стане с оригинални маслоуплътнители, то единствен източник на тези уплътнители бил "Сименс" ЕООД. Преди всичко следва да се вземе предвид правнорелевантният факт, че производител на парната турбина на възложителя на обществената поръчка и съответно на процесната резервна част е не дружеството- жалбоподател, а "Сименс Индъстриал Турбомашинъри" с. р. о. Бърно", /както е посочено в предмета на договора/, което е друго предприятие, различно от "Сименс" ЕООД. Освен това от съдържанието на приетата и неоспорена СТЕ, представена от в. лице Х. Колев е видно, че една оригинална резервна част не е задължително да е произведена от производителя на машината. Изслушаният експерт е дал обосновано заключение, че оригиналните части в една машина се произвеждат от множество различни производители, които не са свързани с производителя на машината и с такива части разполага не само производителят на техническото съоръжение, а и самите производители на съответните оригинални части, както и независими дилъри на резервни части. Оттук вещото лице е извел ясен и недвусмислен извод, че извън субективното желание на собственика, няма разумна техническа причина да се изисква доставка на резервни части от производителите на оригиналното оборудване. При приемане на гореописаната експертиза вещото лице е заявил, че намира за странно желанието на възложителя на обществената поръчка резервните части на машината да се подменят само с оригинални такива. Съдът съобразява и заключението на експерта, според което в специализираната литература терминът "производител на оригинално оборудване" е известен с абревиатурата OEM /Original Equipment Manufacturer/, която продукцията се използва, като компонент за вграждане в производството на продукт от производител на оригинален продукт ОРМ/Original Product Manufacturer/, което позволява на ОРМ, без да притежава и експлоатира собствена фабрика, да получи необходимите OEM компоненти за производството на нов собствен продукт. Изслушаният експерт е изяснил, че участието на ОЕМ на пазара обикновено е тип B2 B (business-to-business), тоест това производство е предназначено за други компании, а не за крайни потребители. При установяване наличието на алтернативни източници е от съществено значение пояснението, дадено от вещото лице, според което след изтичане на гаранционния срок, обслужването и поддръжката на един марков продукт преминава към така наречения следпродажбен или извън гаранционен пазар (Aftermarket), като предлаганите резервни части на Aftermarket пазара се делят на две групи – оригинални ОЕМ и неоригинални – oОЕМ (other OEM). Вещото лице е дало категорично заключение, че предлаганите неоригинални oOEM части са взаимнозаменяеми с ОЕМ, тоест са създадени в съответствие с OEM стандартите, като разликата между OEM и oОЕМ са техните цени – OEM са значително по-скъпи. Изслушаният експерт Колев е акцентирал на статия от 10.04.2018, в която Siemens съобщава за иновативно събитие, свързано с първите произведени с 3 D-принтер маслени уплътнителни пръстени, инсталирани на парна турбина SST-300, работеща в Индия, като при разработването са участвали екип от специалисти на Siemens от Германия, Индия и Швеция. При тези безспорни данни съдът намира, че при тълкуване на текста на договора за поддръжката на турбината не може да се изведе извод, че изискването частите да са оригинални е по същество изискване те да бъдат закупени непременно от производителя на оборудването. В подкрепа на това становище е и факта, че от всички турбини, произведени от Siemens и ползвани в България, за никоя друга "Сименс" ЕООД не е доставяло процесните уплътнения за регулярна или извънредна поддръжка, което също сочи, че това дружество не само не е единствен източник на тези уплътнения, а и че изобщо не е необходим договорен партньор. КЗК обаче не е взела предвид този факт, и както бе посочено по- горе е отказала да отправи запитвания към останалите оператори на турбини - ТЕЦ "София Изток"; ТЕЦ "София"; ТЕЦ "Сливен", ТЕЦ "Плевен", ТЕЦ "Русе", ТЕЦ "Република" Перник, ТЕЦ "Неохим" Димитровград; ТЕЦ "Свилоза" Свищов; ТЕЦ "Враца", за да се установи от кого са закупували необходимите им за поддържка маслоуплатнения. При тези данни съдът счита, че не може да сподели тезата на "Брайт Ин женеринг" ООД, безкритично възприета от КЗК, че изискването за "оригиналност", което е поставено в договора за поддръжка, изключва взаимозаменяемостта на резервните части и конкретно на процесните резервни части. Двустранната договореност между искателя и възложителя на обществената поръчка не могат да доведат до невъзможността за взаимозаменяемост и до липса на алтернативни доставчици. В този смисъл са и приетите писмени доказателства - покана от същия възложител за участие в обществена поръчка с предмет "Доставка на резервни части и основен ремонт на турбина SSТ300", която е отправена до друго германско дружество, различно от Сименс, с приложения към поканата / на л. 147 - л. 200 от настоящото дело/, от които се установява, че са налице алтернативни доставчици на резервни части. Самият факт, че такъв договор е възможен и е сключен, очевидно сочи че "Сименс" ЕООД не е единствен възможен източник на тези части. Обстоятелството, че изпълнителят по договора от 2015 г. за поддръжка не се е обърнал към други източници на такива части не обосновава правно заключение за липсата на алтернативни източници. Съдът счита, че в конкретната хипотеза не е налице и действие или бездействие от страна на "Сименс" ЕООД, което да в противоречие с добросъвестната търговска практика. При установяване наличието на елемента от фактическия състав на чл. 37а ЗЗК "недобросъвестно действие" съдът намира, че в случая се касае за сложна съвкупност между недобросъвестни действия, както на възложителя на обществената поръчка, така и на "Брайт Инженеринг" ООД. Преди всичко следва да се има предвид, че в противоречие с императивните изисквания, предвидени в чл. 30, ал. 2 и чл. 32, ал. 2, изречение второ ЗОП /обн. ДВ, бр. 28 от 2004 г., отм. ДВ, бр. 13 от 2016 г. /, в редакцията на отменения закон, действаща към датата на откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка през 2014 г., възложителят не е предвидил еквивалентност на изискуемите резервни части, което е съществено нарушение на закона. Безспорно е била нарушена и забраната за посочване в техническата спецификация на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, произход или производство, визирана в чл. 32, ал. 2, изречение първо ЗОП (отм.); Обстоятелството, че решението за откриване на гореописаната възлагателна процедура не е обжалвано, не би могло да санира посочените нарушения и да придаде законосъобразност и добросъвестност в действията на възложителя на обществената поръчка. Освен това искателят в производството пред КЗК, към момента на подаване на офертата си за участие в поръчката за поддръжка, се е ангажирал пред възложителя да достави уплътнителите, като е предложил подходяща цена, но преди да оферира, не си е осигурил предварително възможността да ги закупи. При подаване на своята оферта на 20.05.2014 г. /на л. 41 и сл. от папка "защитена тайна"/ заинтересованата страна в съдебното произовдство, изобщо не е установила наличие на изискуемите технически възможности да достави и осигури поддържка с изискуемите маслоуплатнения - не си е осигурило подизпълнител или друг начин на доставка /предварителен договор, общи условия, рамково споразумение или др. /, чрез който да обезпечи изпълнението на договора. От значение е и обстоятелството, че към датата на сключването на договора "Брайт Инженеринг" ООД дори не е отправяло запитване към "Сименс" ЕООД за оферта за тяхната доставка. Едва в писмо от "Брайт Инженеринг" ООД до "Сименс Индъстриъл Турбомашинъри" с № 1603101/15.03.2016 г., две години след спечелването на търга се посочва: "... бихме били благодарни да получим по-подробна информация за необходимите резервни части, което би могло да ни помогне с програмата за техническа поддръжка на тази турбина". Това означава, че и до март 2016 г. "Брайт Инженеринг" ООД няма ясна представа за естеството на необходимата работа, която трябва да се извърши по договора за поддръжка на турбина № 77837, който е сключен още през 2014 г. При това положение съдът намира, че жалбоподателят не следва да носи отговорност за гореописаните неправомерни и недобросъвестни дейстивя на възложителя и на дружеството, определено за изпълнител на обществената поръчка. Освен това в конкретната хипотеза следва да се съобрази и обстоятелството, че "Сименс" ЕООД в консорциум с друго лице също е взело участие в проведената възлагателна процедура, която не е спечелило, поради което възниква обоснованият въпрос в тази ситуация дали добросъвестната търговска практика изисква от загубилия конкурент да санира недобросъвестността на спечелилия участник, като му осигури частите, които той не е положил дължимата грижа да си осигури преди да кандидатства в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Съдът счита, че следва да се отговори отрицателно на този въпрос, защото ако се възприеме логиката на искателя пред КЗК, то тогава всяко лице би могло, без да има капацитет и технически възможности, да кандидатства за всяка обществена поръчка, да предложи добра цена и след това да изиска от другия кандидат - конкурент, който е имал необходимия капацитет и да го задължи да му доставя, използвайки като средство за принуда нормата на чл. 37а ЗЗК. Съдът намира, че не това е целта и логиката на визираната норма и тя не следва да бъде ползвана за оказване на натиск върху независими участници във възлагателни процедури, провеждани по реда на ЗОП, който закон изисква свободна и честна конкуренция между равнопоставени участници. Във връзка с твърдението на КЗК за установено противоречие с добросъвестната търговска практика, съдът счита, че следва да бъдат съобразени и Насоките относно злоупотребите с господстващо положение от 2009 г., в които Европейската комисия обосновава тази свобода при договаряне по следния начин: "... всяко предприятие, независимо дали е господстващо или не, има правото да избира търговските си партньори и свободно да разполага със собствеността си. По тази причина Комисията счита, че намесата въз основа на конкурентното право трябва внимателно да бъде обмислена, когато прилагането на член 82 би довело до налагането на задължение върху господстващото предприятие да изпълнява доставки. Наличието на такова задължение — дори и срещу заслужено възнаграждение — може да обезсмисли стимулите на предприятията за инвестиране и нововъведения и по този начин да нанесе вреда на потребителите. " На още по-силно основание горните изводи се отнасят и до предприятията, които не са с господстващо положение, а в по-силна позиция при договаряне, както изисква нормативният текст на чл. 37а ЗЗК. Ето защо решаващият съдебен състав счита, че поведението на жалбоподателя, с което коректно е насочил "Брайт Инженеринг" ООД да се обърне директно към производителя на турбината за доставка на маслоуплътнители, не противоречи на добросъвестната търговска практика. Не следва да се пренебрегва и обстоятелството, че самото "Сименс" ЕООД не е разполагало с въпросните маслоуплътнители към момента на подаване на заявката на 16.11.2015 г. от "Брайт Инженеринг" ООД с искане за доставянето им в кратък срок - не по-късно от 20.11.2015 г., като своевременно на 19.11.2015 г. "Сименс" ЕООД добросъвество е изпратило отговор до "Брайт Инженеринг" ООД, че не може да ги достави в посочения срок, тъй като за да му ги достави е трябвало да ги закупи и препродаде на "Брайт Инженеринг" ООД, което е физически и обективно невъзможно в определения от заявителя четиридневен срок. С оглед на това, съдът намира, че в случая няма никаква причина, имайки предвид сходното положение на двете дружества, която да е налагала едното да ги закупи чрез другото, а не да се обърне директно към производителя на турбината или друг алтернативен производител или доставчик на резервни части. Настоящият съдебен състав не възприема становището на КЗК и относно наличието на увреждане или възможност да бъдат увредени интересите на "Брайт Инженеринг" ООД или на потребителите. Следва да се има предвид обстоятелството, че за заинтересованата страна в съд. производство не са настъпили вреди, тъй като поддръжката е осъществена с маслоуплътнители от притежавания от възложителя комплект резервни части. По делото е представен протокол, с който възложителят на поръчката потвърждава, че договорът за поддръжка е надлежно изпълнен от "Брайт Инженеринг" ООД. Такива вреди не са възникнали и не са могли да възникнат и за възложителя на обществената поръчка, пред когото по всяко време "Сименс" ЕООД е предложило съдействие за намирането на части, ремонтът е осъществен с вече наличния при "ЕВН България Топлофикация" ЕАД резервен комплект, поради което в нито един момент не е поставяна под въпрос сигурността и експлоатацията на турбината. Във връзка с последния елемент от нарушението по чл. 37а ЗЗК - кумулативно изискваното увреждане на потребителите, Комисията в желанието си да наложи първата санкция по този нов нормативен текст е приела, че " понятието "потребител" следва да се определи с оглед на предлаганата стока или услуга, а именно в конкретния случаи производството и доставката на топлинна енергия", като по този начин отклоненото запитване за два маслоуплътнителя за парна турбина се е превърнало е увреждащо действие спрямо потребителите на топлинна енергия. Съдът счита, че с това становище КЗК е разширила без правно основание ясният смисъл на закона и на самото понятие "потребител". По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че при постановяване на обжалваното решение КЗК е допуснала неправилно тълкуване и прилагане на материалноправната норма на чл. 37а ЗЗК, което съставлява отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Съдът счита, че в случая формираните изводи от страна на КЗК са в несъответствие и с целта на закона. Според чл. 1, ал. 1 ЗЗК този закон има за цел да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. При постановяване на процесното решение обаче Комисията не е преценила правилно правнорелевантните факти и не е осигурила условия за защита на свободната конкуренция, а напротив е ограничила тази конкуренция, създавайки изкуствено задължение за трето лице, което не е страна в двустранен договор да изпълнява задълженията на изпълнителя по договора, което е в противоречие с изискванията за свободно договаряне в стопанската дейност към настоящия момент, в който безвъзвратно е отминало времето на "задължителни държавни доставки". При установяване целта на конкретната относима норма на чл. 37а ЗЗК следва да се вземат предвид Мотивите към Законопроекта за изменение и допълнение на ЗЗК, в които е посочено, че новата разпоредба на чл. 37а се въвежда във връзка с публикуваната от Европейската комисия "Зелена книга" относно нелоялните търговски практики по веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки между стопански субекти в Европа /СОМ/2013/037 final. Заявената от вносителите на законопроекта цел е да се противодейства на нелоялните търговски практики по "веригата от сделки между предприятия или между предприятия и държавни органи, която води до доставката на стоки, предназначени главно за личното потребление. Веригата на доставки се състои от редица участници (производители/преработватели/дистрибутори), които влияят върху крайната цена, заплащана от потребителя. "Обсъжданията в Народното събрание и представените становища от множество неправителствени организации еднозначно свързват законопроекта с необходимостта да бъдат защитени българските производители от злоупотребите с пазарна мощ, извършвани от страна на големите търговски вериги. Следва да се има предвид, че "Зелената книга" на Европейската комисия стана основа за приемането на Директива (ЕС) 2019/633 относно нелоялните търговски практики в отношенията между стопанските субекти във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти и тази директива е в процес на транспониране в националното ни законодателство до края на април 2021 г. С оглед на това съдът счита, че съотнасянето на фактическия състав на чл. 37а ЗЗК към единичното запитване на "Брайт Инженеринг" ООД за доставка на маслоуплътнител за парна турбина не би могло да изпълни целта на законопроекта - защита срещу големите търговски вериги за доставки на селскостопански и хранителни продукти. По изложените съображения съдът счита, че при произнасяне на процесния административен акт Комисията е осъществила нарушения по смисъла на чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК, които налагат отмяна на обжалваното решение, като незаконосъобразно постановено. По РАЗНОСКИТЕ: С оглед изхода на спора, решаващият съдебен състав оставя без уважение искането на ответника и на заинтересованата страна за присъждане на разноски. На основание на чл. 143, ал. 1 АПК ответният административен орган следва да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски, съобразно представения списък за тях в общ размер 8490, 99 лв., от които: внесена държавна такса - 50 лв., депозити за съдебно- технически експертизи - 1400 лв. и заплатено адвокатско възнаграждение, възлизащо на 7040, 99 лв. Относно възраженията на ответника и заинтересованата страна за прекомерност на размера на претендираното адвокатско възнаграждение, съдът счита, че е неоснователно, защото горепосоченият размер съответства на значителната фактическа и правна сложност на конкретния правен спор. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,