Решение № 897 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11880/2020 г.

Решение № 897 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11880/2020 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби. Първата касационната жалба е подадена от министъра на околната среда и водите, чрез процесуалния представител ст. юрк. Д. Данева, против решение № 695/17.09.2020 г. по преписка № КЗК-493/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 118 от 14.07.2020 г. на министъра на околната среда и водите за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за проучване и картиране на разпространението на типове природни местообитания, местообитания на видове и техните популации, и определяне на природозащитното им състояние в морските пространства на Република България", открита с Решение № 101 от 07.05.2019 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на техническото предложение по обособена позиция № 3 на жалбоподателя Консорциум "Черно море" при съобразяване с мотивите на настоящото решение. В жалбата са изложени твърдения за неправилността му като издадено при допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и в противоречие с чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата, излагайки мотиви, изцяло относими към конкретната фактическа обстановка и правилото на чл. 110, ал. 2, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Според жалбоподателя КЗК неправилно вместо да констатира, че в решението на възложителя има мотиви, взема отношение по съществото им. Счита, че в случая правилността на мотивите в решението на възложителя е по отношение на целесъобразността на акта и не подлежи на съдебен контрол. Според касатора, решението за прекратяване на обществената поръчка по чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП е обосновано в достатъчна степен и издадено при наличието на материалноправните предпоставки на тази разпоредба. Претендира отмяната на оспорения акт на Комисията за защита на конкуренцията, ведно с отхвърляне на жалбата, с която тя е сезирана и присъждане на разноските. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски. Ответникът - Консорциум "Черно море", със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адв. А. Петрова изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Втората касационна жалба е подадена от Консорциум "Черно море", със седалище гр. София против решение № 695/17.09.2020 г. по преписка № КЗК-493/2020 г. на КЗК, в частта му по т. 2 от диспозитива, с която КЗК връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на техническото предложение по обособена позиция № 3 на жалбоподателя Консорциум "Черно море" при съобразяване с мотивите на настоящото решение. Счита, че решението в обжалваната част е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необосновано. Претендира сторени по делото разноски. Към настоящото дело с определение № 14515 от 24.11.2020 г. по адм. дело № 12336/2020 г. на ВАС е присъединено адм. дело № 12336/2020 г., което е образувано по още две касационни жалби срещу Решение № 849/15.10.2020 г. по преписка № КЗК-493/2020 г. на КЗК, с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в т. 2 от диспозитива на решение № 695/17.09.2020 г. по преписка № КЗК-493/2020 г. на КЗК. Третата касационна жалба е подадена от Консорциум "Черно море" против решение № 849/15.10.2020 г. по преписка № КЗК-493/2020 г. на КЗК, в частта по т. 2 от диспозитива, с която КЗК връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие, а именно: вземане на решение за сключване на договор с класирания на първо място в процедурата участник, или ново мотивирано прекратяване на обществената поръчка, при съобразяване с мотивите на настоящото решение. Иска от съда да отмени оспореното решение и да постанови връщане на преписката на възложителя за сключване на решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП за определяне на Консорциум "Черно море" за изпълнител по договора за обществената поръчка. Четвъртата касационна жалба е подадена от министъра на околната среда и водите, чрез процесуалния представител ст. Юрк. Д. Данева, против решение № 849/15.10.2020 г. по преписка № КЗК-493/2020 г. на КЗК, в частта по т. 2 от диспозитива, с която КЗК връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие, а именно: вземане на решение за сключване на договор с класирания на първо място в процедурата участник, или ново мотивирано прекратяване на обществената поръчка, при съобразяване с мотивите на настоящото решение. Счита, че решението на КЗК е постановено при нарушение на материалните норми, тъй като е саниран порок на решението, което е недопустимо да се осъществи чрез процедурата на поправка на фактическа грешка. Посочва също така, че неясната воля на КЗК в оспореното решение е равносилно на липса на мотиви, което е и и е основание за отмяната му. Прокурорът при Върховната административна прокуратура счита, че касационната жалба на Министъра на околната среда и водите срещу Решение № 849/15.10.20 г. на КЗК за поправка на ОФГ на Решение № 695/17.09.20 г., е основателна по изложените съображения. В този случай приема за основателна първоначалната касационна жалба на Министъра на околната среда и водите срещу основното решение по изложените в същата оплаквания. В случай че съдът възприеме обратното становище, а именно, че правилно е допусната поправката на ОФГ, обжалваното решение в окончателния му вид е законосъобразно. Касационните жалби са подадени в законоустановения срок и от надлежни страни, за които обжалваните решения са неблагоприятни, поради което са допустими. Производството пред КЗК е образувано по жалбата на Консорциум "Черно море", гр. София срещу Решение № 118 от 14.07.2020 г. на министъра на околната среда и водите за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за проучване и картиране на разпространението на типове природни местообитания, местообитания на видове и техните популации, и определяне на природозащитното им състояние в морските пространства на Република България", открита с Решение № 101 от 07.05.2019 г. на възложителя. Твърдяна е неправилност на обжалвания акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Следва да се посочи, че оспореното решение № 118 от 14.07.2020 г. на министъра на околната среда и водите е второ поред прекратяване на процедурата по обществената поръчка. Първоначално е постановено решение № 244 от 15.11.2019 г. на заместник министъра на околната среда и водите, с което възложителя е отстранил на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП ДЗЗД "Понтус Индаго Ноа" от откритата процедура за възлагане на обществена поръчка и е прекратил същата на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП. С решение № 86 от 30.01.2020 г. по преписка № КЗК - 989/999/2019 г., на основание чл. 203, ал. 1 от ЗОП и чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно решение № 244 от 15.11.2019 г. на възложителя в частта относно прекратяването на процедурата, открита с решение № 101 от 07.05.2019 г. на възложителя и в частта относно отстраняването на ДЗЗД "Понтус Индаго НОА". Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно закона и указанията, дадени в мотивите на решението. Решението на КЗК е обжалвано пред ВАС. С решение № 7168 от 11.06.2020 г. постановено по адм. дело № 3065/2020 г. на ВАС е оставено в сила решение № 86 от 30.01.2020 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК - 989/999/2019 г., частта, с която е отменено прекратяването на процедурата и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата. В останалата част решението на КЗК е отменено и вместо него е постановено: отхвърля жалбата на ДЗЗД "Понтус Индаго Ноа" срещу Решение № 244/15.11.2019 г. на заместник министър на околната среда и водите. Решение № 86 от 30.01.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 989/999/2019 г., е оставено в сила и в частта му по т. 6. от диспозитива. Не се оспорват обстоятелствата, че оферти в процедурата са подали общо двама участници - ДЗЗД "Понтус Индаго Ноа" и Консорциум "Черно море", от които първият е отстранен при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП поради констатирана непълнота на ценовите им предложения, както и че до крайното оценяване е допусната само офертата на втория участник, при което процедурата за сключване на рамково споразумение е прекратена на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. Безспорно е и това, че към настоящия момент като участник в процесната обществена поръчка е останал само един участник, а именно Консорциум "Черно море". Оспореното пред КЗК решение № 118 от 14.07.2020 г. на министъра на околната среда и водите повторно е издадено на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 от ЗОП, чл. 108, т. 4 от ЗОП, чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП и във връзка с Решение № 7168 от 11.06.2020 г. по адм. дело № 3065/2020 г. по описа на ВАС г. и протоколи № 1, 2 и 3 от работата на комисия, назначена със Заповед № РД-ЗОП-90 от 25.06.2019 г., изм. със Заповед № РД-ЗОП-90 от 30.08.2019 г. и Заповед № РД-ЗОП-90 от 31.10.2019 г. на заместник-министъра на околната среда и водите, с което е прекратена на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП обществената поръчка. Възложителят е приел, че след като в решението на ВАС по адм. дело № 3065/2020 г. не се съдържа диспозитив относно връщане на преписката на възложителя, в частта за прекратяване, както и не се съдържат задължителни указания, в посока определяне на изпълнител на обществената поръчка, то за него, остава правната възможност, да процедира, в условия на оперативна самостоятелност, съгласно разпоредбите на ЗОП, поради което с мотивирано решение е прекратил повторно процедурата по провеждане на поръчката. За да постанови оспорения пред настоящата инстанция акт, КЗК е приела, че в съдържанието на мотивите на влязлото в сила съдебно решение не се съдържат указания към възложителя за приемане работата на комисията по провеждане на процедурата и сключване на договор с участника Консорциум "Черно море". Не се съдържа и диспозитив относно връщане на преписката на възложителя, в частта за прекратяване, както и не се съдържат задължителни указания, в посока определяне на изпълнител на обществената поръчка. В тази връзка КЗК е споделила изложеното от възложителя, че за него остава правната възможност, да процедира, в условия на оперативна самостоятелност, съгласно разпоредбите на ЗОП, т. е. да прецени - дали да сключи договор с определения за изпълнител участник или с мотивирано решение на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП да прекрати обществената поръчка. За неоснователни са приети защитните аргументи в жалбата на Консорциум "Черно море", касаещи тълкуването на законоустановените правомощия на възложителя да приеме и да се съобрази с доклада на комисията по провеждане на процедурата по чл. 60 от ППЗОП и обвързващата сила на последния спрямо него. В решението на КЗК е посочено, че правната възможност за прекратяване на обществената поръчка съществува по силата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, като разпоредбата му дава оперативна самостоятелност, при наличие на една подходяща оферта, да прекрати обществената поръчка по мотиви, изложени в самото прекратително решение. В този смисъл в ЗОП не се съдържа императивно изискване, за да се стигне до този извод, такова предложение да бъде направено от комисията на възложителя, т. е. независимо от осъществените процедурни действия от последната и по конкретно предложението й, крайното решение за това, дали за изпълнител на обществената поръчка да бъде определен предложеният от комисията участник или да бъде приложена хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП е именно на възложителя. В конкретния случай е предприето действие по приложение на чл. 110, ал. 2, т. 2 по мотиви, изложени в самото прекратително решение. КЗК е приела за основателно твърдението в жалбата относно липсата на аргументираност и незаконосъобразността на изтъкнатите от страна на възложителя мотиви в обжалваното Решение № 118 от 14.07.2020 г. на министъра на околната среда и водите за прекратяване на процедурата. Относно посочените в решението на възложителя твърдения за постъпили сигнали и изложените в тази връзка съждения, КЗК е счела същите за неаргументирани, тъй като излагането на мотиви, почиващи на предположения, без конкретни данни за допуснати нарушения при нейното провеждане, води до незаконосъобразност на изтъкнатите в тази насока аргументи и съответно до аналогичната незаконосъобразност и на самия акт за прекратяване на процедурата. На следващо място КЗК не е кредитирала като основателни и законосъобразни мотивите в обжалваното Решение № 118 от 14.07.2020 г. за прекратяване на процедурата, касаещи обстоятелството, че предвид избрания от възложителя критерий за оценка на офертите в обществената поръчка, а именно "оптимално съотношение качество/цена", то формирането на оценката по показателя "Предложена цена" зависи от минималната предложена цена измежду получените подходящи оферти. За неоснователно е прието и това, че при наличието само на една подходяща оферта е невъзможно конкурентно формиране на оценката по показателя "Предложена цена". Според КЗК с Решение № 7168 от 11.06.2020 г. по адм. дело № 3065/2020 г. по описа на ВАС г. съдът изрично се е произнесъл относно неоснователността и необективността на довода, че допускането до оценяване само на едно офертно предложение води до неконкурентно формиране на оценката по показателя "Предложена цена", като в тази насока е указано, че има подадени оферти, но по независещи от участника причини е останала само една, следователно конкуренцията на оферти и участници е вече реализирана. В решението на КЗК е посочено, че не е налице и математическа невъзможност за прилагането на цитираната в обжалваното решение формула за определяне на оценката по този показател. В резултат на изложеното, КЗК е отменила атакуваното пред нея решение и върнала преписката с указания за продължаване на процедурата, считано от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението й. В КЗК е постъпила молба от страна на жалбоподателя Консорциум "Черно море", гр. София, с която е отправено искане за изменение на Решение № 695 от 17.09.2020 г. на КЗК по преписка № КЗК- 493/2020 г. в частта, в която преписката е върната на възложителя с указания за продължаване на процедурата, считано от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението й. Според жалбоподателя в диспозитива на решението е допусната очевидна фактическа грешка, предвид явното противоречие с мотивите, поради на което на основание чл. 175, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 214 от ЗОП е отправил молба да се извърши поправка на допуснатата фактическа грешка, като се посочи в диспозитива на решението коректният етап, от който се връща преписката. КЗК е разгледала молбата по същество и е приела, че същата е основателна. Като аргумент за така направения извод е посочила обстоятелството, че действително е налице посоченото от жалбоподателя противоречие между съдържанието на изтъкнатите правни изводи в Решение № 695 от 17.09.2020 г. на КЗК и т. 2 от диспозитива на последното относно даденото указание - на кой етап следва да бъде върната процедурата в хипотезата на отмененото решение на възложителя. Предвид изложеното КЗК е допуснала поправка на очевидна фактическа грешка на т. 2 от диспозитива на цитирания акт на КЗК както следва "връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие, а именно: вземане на решение за сключване на договор с класирания на първо място в процедурата участник, или ново мотивирано прекратяване на обществената поръчка, при съобразяване с мотивите на настоящото решение". Върховният административен съд, в настоящия състав, приема, че така постановеното решение е неправилно, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон, по следните съображения: Правилно КЗК е приела, че правната възможност за прекратяване на обществената поръчка съществува по силата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, като разпоредбата дава оперативна самостоятелност на възложителя, при наличие на една подходяща оферта (обстоятелство, относно което не се спори по делото), да прекрати обществената поръчка с мотивирано решение. Докато в чл. 110, ал. 1 ЗОП законодателят лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение, в процесната хипотеза решението за прекратяване на обществената поръчка е издадено на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП - възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя, т. е. в тези случаи възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност. Правилно е посочено и това, че независимо от осъществените процедурни действия от помощната комисия на възложителя и по конкретно предложението й, крайното решение за това, дали за изпълнител на обществената поръчка да бъде определен предложеният участник или да бъде приложена хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП е именно в оперативната самостоятелност на възложителя. В тази връзка настоящият състав не споделя изложеното в касационната жалба на Консорциум "Черно море", че след връщане на преписката на възложителя, то последният е имал едно единствено решение, а именно сключване на договор с класирания на първо място от комисията участник. Нормата има диспозитивен характер, поради което при установяване на материалноправните й предпоставки, възложителят може по своя преценка, при условията на оперативна самостоятелност, да прекрати процедурата по обществената поръчка с мотивирано решение или да избере изпълнител по нея. Изрично е разписано, че в този случай, упражняваният от страна на КЗК контрол за законосъобразност се свежда до проверка дали изложените в решението на възложителя съображения кореспондират с материалноправните изисквания за приложимостта на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП и изложени ли са от възложителя мотиви за това. По делото липсва спор, че в процедурата е останала само една подходяща оферта, съответно - само един участник, с когото може да се сключи рамковото споразумение, следователно е налице основание за постановяването на прекратително решение при условията именно на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, в случай, че възложителят предпочете да осигури наличие на състезателност при последващия, вътрешен конкурентен избор, при сключването на конкретен договор с избраните в процедура за сключване на рамково споразумение, изпълнители. В настоящия случай, за да отмени атакувания акт на възложителя, КЗК изцяло необосновано, в противоречие с данните за изложена подробна обосновка на решението на възложителя, приема същото за немотивирано в достатъчна степен. При вземането на решение за прекратяване на процедурата, министърът на околната среда и водите се е мотивирал със следните обстоятелства: първото (което не е спорно) е, че е налице само една подходяща оферта, което възпрепятства реалната конкуренция. Второто е, че след издаване на отмененото Решение № 244 от 15.11.1019 г. за прекратяване на обществената поръчка, в процедурата по обжалване на посочения административен акт, в Министерство на околната среда и водите постъпва сигнал с вх. № С-12 от 13.02.2020 г., съдържащ твърдения за предоставяне на невярна информация от страна на член на консорциум - участник в обществената поръчка. Посоченото твърдение, както и други такива, са подробно развити в цитирания сигнал. В Министерство на околната среда и водите постъпва втори сигнал, с вх. № С-12/18.06.2020 г., част от административната преписка, във връзка с което с доклад с изх. № С-12 от 29.06.2020 г., се установява, че твърденията в сигнал с вх. № С-12 от 13.02.2020 г. не са разгледани по надлежния ред, както липсва взето решение, с което да се установи верността или неверността на твърденията. Предвид неразглеждането на сигнал с вх. № С-12 от 13.02.2020 г. до месец юни 2020 г., възложителят е приел, че са поставени под съмнение принципите на законност, както и публичност и прозрачност при разходването на европейски средства, с каквито в конкретния случай се осигурява финансирането на обществената поръчка. На трето място в решението на възложителя е посочено, че предвид избрания от възложителя критерий за оценка на офертите в обществената поръчка, а именно "оптимално съотношение качество/цена", то формирането на оценката по показателя "Предложена цена" зависи от минималната предложена цена измежду получените подходящи оферти. Безспорно е, че в настоящата обществена поръчка е останала само една подходяща оферта, поради което възложителят е приел, че обективно е невъзможно конкурентно формиране на оценката по показателя "Предложена цена". С оглед посоченото, възложителят е приел, че в условия на оперативна самостоятелност, предвид наличието на само една подходяща оферта и във връзка с изложените мотиви, обществената поръчка следва да бъде прекратена. Не става ясно защо Комисията счита за недостатъчни, обективираните в акта съображения и не приема същите за надлежни и законосъобразни за вземането на разглежданото решение. Преди повторното произнасяне на възложителя са настъпили нови обстоятелства, а именно постъпили са сигнали, въз основа на които възложителят е счел, че са поставени под съмнение принципите на законност, както и публичност и прозрачност при разходване на европейски средства, с каквито в конкретния случай се осигурява финансирането на обществената поръчка. Настоящият състав не споделя доводите в атакуваното решение, че мотивът на възложителя за прекратяване на процедурата с цел постигане ефективност при разходване на публични средства и спазване на принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП, е неотносим към конкретната фактическа обстановка. Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основни принципи на ЗОП, като законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи ли процедурата при един допуснат участник, или да я прекрати. Аспектите на преценката са различни и зависят от предмета на поръчката, средствата, с които разполага възложителят, остротата на нуждата, която изпълнението е призвано да удовлетвори, времето, с което той разполага за сключване на договор/рамково споразумение и други специфични елементи на процедурата. В настоящия случай мотивите на възложителя са с оглед гарантиране ефективността при разходване на средствата, доколкото по показателя "Предложена цена" офертите се оценяват според размера на най-ниската предложена цена измежду офертите и получените оценки на участниците. Безспорно ефективността в разходване на европейските средства би се гарантирала в по-голяма степен, когато е налице възможността да бъдат оценени повече от една подходяща оферта. В тази връзка следва да се посочи, че неправилно КЗК препраща към влязлото в сила решение на ВАС, тъй като с него съдът се е произнесъл по различни мотиви изложени в отмененото решение на възложителя и в рамките на наведените с жалбата доводи. Ето защо, законосъобразно, като е взел предвид резултатите от работата на помощния орган, новите обстоятелства, които са настъпили и при съобразяване с указанията, съдържащи се във влязлото в сила решение на ВАС да обоснове прекратителното си решение, възложителят е взел решение да прекрати процесната обществена поръчка, при наличие на условията по чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. По изложените по-горе съображения, атакуваното решение на КЗК се явява необосновано и постановено в противоречие с приложимия закон. Поради това, решението с което КЗК е отменила решението на възложителя и върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно дадените от нея указания, следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Вместо това, следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на Консорциум "Черно море", срещу Решение № 118 от 14.07.2020 г. на министъра на околната среда и водите за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за проучване и картиране на разпространението на типове природни местообитания, местообитания на видове и техните популации, и определяне на природозащитното им състояние в морските пространства на Република България", открита с Решение № 101 от 07.05.2019 г. С оглед този резултат следва да бъде отменено и решение № 849/15.10.2020 г. по преписка № КЗК-493/2020 г. на КЗК, с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка на Решение № 695 от 17.09.2020 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-493/2020 г. като т. 2 от диспозитива е изменена както следва: връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие, а именно: вземане на решение за сключване на договор с класирания на първо място в процедурата участник, или ново мотивирано прекратяване на обществената поръчка, при съобразяване с мотивите на настоящото решение. Предвид изхода от спора разноски за настоящото производство не следва да се присъждат, като същите следва да се понесат от страните както са сторени. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение