Решение № 8116 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Фестивалите в България" ЕООД срещу решение 96 от 21.11.2022 г. по адм.д. 104/2022 г. по описа на Административен съд Силистра, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение РД-15-12 / 21.04.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г., с което на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 21 428.92 лв., представляващи 100 % от финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ по разходите за възнаграждение по трудов договор 1/04.06.2019 г., сключен с И. Иванов в изпълнение на проект по АДПБФП BG 16RFOP002-2.024-0528-C02.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима. подадена е в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

Управляващият орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 (ОПИК) администрирал сигнал за нередност вх. 26-М- 174/9.02.2022г., подаден от отдел Изпълнение на проекти". Сигналът касае административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) BG16RFOP002-2.024-0528-C02 с бенефициент Мерудия инфо" ЕООД ( Фестивалите в България" ЕООД). Информацията в сигнала за нередност касае трудовите договори на двама експерта в екипа за изпълнение на проекта - И. Иванов (експерт информационно осигуряване) и В. Кирилов (служител публикации). Прието е, че за посочените лица са налице данни за допуснат от бенефициента конфликт на интереси при определянето им за членове на екипа за изпълнение на проекта, т.е. засегнати от допуснат конфликт на интереси са два договора, сключени в изпълнение на АДПБФП BG16RFOP002-2.024-0528-C02: трудов договор 1/4.06.2019 г., сключен с И. Иванов за позицията експерт информационно осигуряване" в екипа за изпълнение на проекта и трудов договор 3/4.06.2019 г., сключен с В. Кирилов за позицията служител публикации" в екипа за изпълнение на проекта.

АДПБФП BG16RFOP002-2.024-0528-С02 с бенефициент Мерудия.инфо" ООД е сключен на 31.05.2019 г. От страна на бенефициента е подписан от И. Щерева-Иванова, упълномощена от управителя (към онзи момент) А. Титянова-Милчева. Проектът е с наименование Мерудия.инфо - предприемачество и растеж чрез издателска дейност", а срокът за изпълнението му е 18 месеца. Според информацията в т. 1 Основни данни", поле Цели на проекта" от Формуляра за кандидатстване, съставляващ Приложение I към АДПБФП, Основна цел на проекта е да се развие предприемаческата идея на Мерудия.инфо ООД, за издаване на онлайн списание.

Ще бъдат назначени допълнителен квалифициран персонал:

• Експерт информационно осигуряване. който ще осигури технологично изпълнението на концепцията на осигурения за целта хардуер и софтуера. Този експерт ще подсигурява качването на информацията. нейното визуално и технологично оформление на сайта, където ще бъде достъпно онлайн списанието,

• Служител публикации, който ще подпомага дейността на редакторите по събиране на данни и информация за публикациите, както и за систематизирането и списването на публикациите.

Екипът на Мерудия инфо е съставен от лица и длъжности, които са необходими за стартиране на онлайн списание като самият екип се явява основната производствена мощност на предприятието и основен ресурс за реализирането на предприемаческата идея. От качествата на екипа и техния опит зависи в голяма степен качеството на медийния продукт и успеха на списанието

В сигнала за нередност е посочено, че лицето, представляващо бенефициента Мерудия.инфо" ООД (И. Щерева-Иванова) е управител и на ЯНА ТУР" ЕООД (с предмет на дейност туроператорска и турагентска дейност) и че част от лицата, назначени в екипа по проекта (И. Иванов, И. Щерева и В. Кирилов) са посочени като Екип" на електронната страница на Яна тур" ЕООД. Отбелязано е, че проверка в Regix е установила, че в периода на провеждането на конкурса за назначаване на експертите по проекта, същите вече са били дългогодишни служители на Яна тур" ЕООД, а според протокола от проведения избор на екип по проекта, същият е извършен от комисия в която участва И. Щерева-Иванова.

Видно от т. 10 Екип" от Формуляра за кандидатстване, предвидено е екипът да се състои от четирима членове: А. Титянова (предприемач и управител на бенефициента към онзи момент) на позиция главен редактор", И. Щерева-Иванова (към онзи момент съдружник в бенефициента) - на позиция редактор", а за позициите служител публикации" и експерт информационно осигуряване" е предвидено провеждане на конкурси.

След проведени конкурси, за които бенефициентът е представил изискуемите документи с кореспонденция BG16RFOP002-2.024-0528-C01-M014 в ИСУН 2020, в екипа за изпълнение на проекта са назначени И. Иванов (на позиция експерт информационно осигуряване") и В. Кирилов (на позицията служител публикации"). Изборът е обективиран в Протокол за проведен избор на екип от 4.06.2019 г. от комисия в състав А. Титянова-Милчева и И. Щерева-Иванова.

Видно от интернет страницата на Яна тур" ЕООД двете назначени лица са част от екипа на Яна тур" ЕООД, в което И. Щерева- Иванова е управител. Това е посочено и в автобиографиите, представени от лицата за целите на проекта. И. Иванов е посочил, че от 2003 г. до момента на кандидатстването по проекта е организатор туристическо обслужване в Яна тур" ЕООД. В допълнение, видно от информацията в Търговския регистър, И. Иванов е бил и управител в дружеството от създаването му до 18.07.2019 г.. По друг сигнал в отговор вх. 04-16-42/02.03.2020 г. от ГД ГРАО е потвърдено, че И. Иванов и И. Щерева-Иванова са съпрузи.

УО приел, че наличието дори само на един вид от изброените връзки (лични, бизнес или трудовоправни) между избрания експерт И. Иванов и И. Щерева-Иванова като едно от лицата, извършващи избора, обуславя извод, че бенефициентът не е действал обективно и безпристрастно и изборът на експерт Информационно осигуряване" е проведен в условията на конфликт на интереси. Наличието и на трите вида отношения довело до извода, че по силата на тези отношения И. Щерева-Иванова е имала пряк личен интерес, свързан със семейния и емоционалния живот, както и икономически интерес, на позицията експерт Информационно осигуряване" в екипа да бъде назначен именно И. Иванов.

Изложени са съображения, че съгласно чл. 4.2. от Общите условия, конфликт на интереси е налице, когато за безпристрастното и обективно изпълнение на функциите по договора на което и да е лице, може да възникне съмнение поради причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интереси или други общи интереси, които то има с друго лице, съгласно чл. 57 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 966/2012...". Съгласно чл. 57, параграф 2 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 966/2012 .За целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг интерес, който е общ с този на получателя".

Прието е, че от изложената фактическа обстановка и предвид цитираните правни норми, предявените за финансиране със средства от ЕСИФ разходи за възнаграждения по трудов договор 1/4.06.2019 г., сключен с И. Иванов, са опорочени от конфликт на интереси, тъй като физическото лице, участвало в избора на екип от страна на бенефициента (И. Щерева-Иванова) има пряк личен интерес от сключване на трудов договор именно с И. Иванов. В този смисъл, е прието, че установените и описани по- горе взаимоотношения между лицата са опорочили обективното и безпристрастно изпълнение на АДПБФП.

Бенефициентът възразил, че УО не е взел под внимание разпоредбата на чл. 4.1 от Общите условия към административния договор, съгласно която бенефициентът може да сключва трудови/граждански договори с лица по § 1, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, ако отговарят на изискванията за заеманата длъжност, като същите бъдат представени за изричното одобрение на УО преди/след сключване на договора, придружени от мотивирана обосновка за необходимостта от това. Бенефициентът е приложил този ред, представяйки трудовия договор с И. Иванов за одобрение от УО и прилагайки към него протокол, съдържащ обосновка за направения подбор на персонал. Съгласно чл. 49, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, правилата по ал. 2 на същия член не се прилагат, когато за изпълнител се определя лице, което е наето по трудово или служебно правоотношение от бенефициента, поради което сключването на трудовия договор с И. Иванов не се осъществява по реда на глава четвърта от ЗУСЕСИФ, а е изключение от общия ред за избор на изпълнител.

Във връзка с аргументите относно приложимостта на изключението по чл. 4.1, изр. 3 от Общите условия към АДПБФП УО приел, че то е допуснато за ограничен кръг случаи, само след надлежна обосновка от бенефициента за необходимостта да сключи договор именно със свързано лице по смисъла на § 1, ал. 1 от Търговския закон и след изрично одобрение от УО именно на това обстоятелство. В конкретния случай бенефициентът не е уведомил УО, че е налице тази специална хипотеза, не е обосновал необходимост от прилагането й, не е посочил, че по отношение на лицето, одобрено за позицията експерт информационно осигуряване" е налице някоя от хипотезите по § 1, ал. 1 от Търговския закон.

Изложени са мотиви, че процедурата по одобрение, е уредена в Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОПИК и се прилага за всички случаи, в които бенефициентите набират квалифициран персонал, необходим за изпълнението на проекта. Изпълнението й не изключва прилагането на специалния ред по чл. 4.1 за случаите, в които е необходимо да бъде използван и не може да го замести

При сключване на трудов договор в условията на конфликт на интереси съществуващите взаимоотношения между двете лица опорочават както обективното и безпристрастно извършване на избор на експерт, с когото да бъде сключен трудов договор, така и обективното и безпристрастно упражняване на контрол от работодателя върху изпълнението на задълженията от работника/служителя. Независимо, че за избора на експертите и сключването на трудови договори по проектите не се прилагат нормативно определени процедурни правила, те следва да бъдат реализирани при спазване на принципите за изразходване на средствата от ЕСИФ, съгласно приложимото европейско и национално законодателство и административния договор, а именно - добро финансово управление и недопускане на конфликт на интереси.

Съдът е приел, че ООД Мерудия-инфо е учредено през 2019 г. със съдружник И. Иванова и управител А. Титянова-Милчева. През 2021 г. ООД Мерудия-инфо променя представителството на дружеството като една от промените вписването на нов управител - И. Иванова. До 2019 г. управител на ЕООД Яна тур е бил съпругът на И. Иванова, а съдружник в това дружество е била И. Иванова.

Към периода на подготовка на документи за участие в процеса на кандидатстване за финансиране по проекта - 2019 година, управителката на жалбоподателя е издала пълномощно за съдружничката в дружество Мерудия-инфо И. Иванова за представителство и извършване на съответните действия, обезпечаващи дейността на участника да подава и получава документи, да взема решения с широк обхват.

Заявената за финансиране дейност е била издаване на онлайн списание , с четири издания. Предвижданият щат за персонал е бил за четирима души - от които: редактор и главен редактор - управителката на дружеството и съответно съдружничката И. Иванова, и двама специалисти, които следвало да се изберат чрез конкурс. Една от длъжностите била процесната - информационно обслужване .

Комисията за избор се състояла от двама членове, един от които била И. Иванова, а другият член - управителката на дружеството - жалбоподател към този период 2019 г.

Като кандидат за заеманата бройка се явил съпругът на съдружничката И. Иванов, който бил избран чрез конкурс и с когото бил сключен процесният трудов 1 /04.06.2019 г.

Съпрузите И. и И. Иванови развивали дейност в областта на туризма и в тази връзка са участвали в различни дружества в различно качество - съдружници, управители. Едно от тези дружества е Яна тур ЕООД, на което до годината на учредяване на жалбоподателя И. Иванов е бил управител /от 2003 г. до 2019 г./ С. Иванова е участвала в различни качества - съдружник, управител, служител в дейността на управляваното от съпруга й дружество.

Съдът е изложил съображения, че процесният трудов договор 1 / 04.06.2019 г. е сключен между дружеството-жалбоподател с управител И. Иванова и съпруга на управителката И. Иванов.

Отделно от това двамата съпрузи са участвали в друго дружество, респ. упражнявали са съвместна дейност чрез Яна тур ЕООД. В тази насока, съобразно § 1, т. 1 от ДР на ТЗ те са "свързани лица" по смисъла на търговския закон. Обусловен е икономическият интерес и за двамата съпрузи да получат и разходват средства в общото си домакинство, в това число и чрез трудови възнаграждения. Фиктивният избор на единствения кандидат, представляващ съпруг на свързано лице за позиция информационно обслужване сочи, че със същата квалификация е било възможно да се назначи друго лице, което не е в конфликт на интереси с жалбоподателя, защото не се изискват изключителни умения и знания за длъжността, които да са притежавани единствено от И. Иванов.

Решението е неправилно.

Съдът е приел, че трудовия договор 1/04.06.2019 г е сключен между дружеството жалбоподател с управител И. Иванова и съпруга на управителя И. Иванов, което не се потвърждава от събраните по делото доказателства - А. Титянова-Милчева е управител на дружеството към м.06.2019 г., а И. Иванова е съдружник и представлявала управителката. Приел е, че съпрузите са били съдружници в друго дружество, поради което са свързани лица по смисъла на пар.1, т.1 от ДР на ТЗ . Лицата не са били съдружници в другото дружество към 2019 г., а преди това.

Съдът е направил извод, че е обусловен икономически интерес за двамата съпрузи да получават и разходват средства в общото си домакинство, което е повлияло на безпристрастността и независимостта на работодателя при сключване на трудовия договор и че е налице фиктивен избор на единствен кандидат за позиция информационно обслужване . Тези изводи не са направени от административния орган.

Съдът е домотивирал административния акт с мотиви, които не се съдържат в него. В административния акт не е посочено, че е налице фиктивен избор на единствен кандидат за позиция информационно обслужване От изложените от УО обстоятелства не се установява субективен избор. Няма твърдения от страна на УО, че назначеното лице не е имало способности и компетентност да изпълнява възложената работа и това да е опорочило избора.

В административния акт не е мотивиран интерес по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес.

УО приел, че наличието дори само на един вид от изброените връзки (лични, бизнес или трудовоправни) между избрания експерт И. Иванов и И. Щерева-Иванова като едно от лицата, извършващи избора, обуславя извод, че бенефициентът не е действал обективно и безпристрастно и изборът на експерт Информационно осигуряване" е проведен в условията на конфликт на интереси.

Спорният въпрос е дали е доказан от обективна страна конфликт на интереси, при конкретната фактическа обстановка, по съдържанието, вложено в чл.61 от Регламент 2018/1046.Предполагаемият конфликт на интереси е свързан с обективни обстоятелства, засягащи доверието в независимостта или безпристрастността на субект или лице, дори и когато конфликтът на интереси не намери реално изражение или ако лицето в действителност не се възползва от ситуацията. Рискът от предполагаем конфликт на интереси следва да се основава на обективни и разумни съображения, т.е. следва да бъдат подложени на проверки фактическите данни за наличие на връзки между функциите и съответния интерес.

Наличието на семейна връзка между съдружник в дружеството бенефициент и лицето, с което е сключен трудов договор за изпълнение на проекта, по принцип може да доведе до конфликт на интереси по смисъла на Регламент (ЕС) 2018/1046, но в този случай на проверка следва да бъде подложено обстоятелството дали тези установени отношения са оказали конкретно влияние върху поведението на дружеството в рамките на тази процедура. За да се намира участникът в положение на конфликт на интереси, трябва твърденият конфликт да е повлиял на протичането на процедурата за възлагане на обществената поръчка или на резултата от нея.

УО не е доказал, че семейната връзка между член на комисията за избор на служител по трудов договор и този служител е оказала влияние върху поведението на възложителя, както и че се е осъществило нарушаване на конкуренцията между участниците и на принципите на равно третиране, на прозрачност на процедурата.

И. Щерева-Иванова не е взела еднолично решение при избора, не е назначила И. Иванов в изпълнение на лични правомощия. Възможностите и уменията на И. Иванов в професионално отношение, с оглед тяхна съвместна работа в друго дружество, дава правно защитената възможност на позицията да бъде назначено най-подходящото като квалификация и опит лице. В този смисъл УО не твърди и не доказва, че Иванов не е отговарял на изискванията, бил е некомпетентен или неподходящ за изпълнение на длъжността.

Установено е, че по обявата за изпълнител на трудови функции, свързани с изпълнение на проекта, са участвали три лица, при публично достъпна обява, като само едно от тях е притежавало необходимата квалификация.

В обжалваното решение АСС съдът е приел, че съдружник в дружеството жалбоподател и наетото по трудово правоотношение лице са съпрузи и имат интерес от получаване и разходване на средства в общото им домакинство / такъв интерес не е мотивиран от УО/. Липсват обосновани от факти изводи по какъв начин се проявява икономическият интерес у бенефициента - юридическо лице или всякакъв друг интерес.

Разпоредбата на чл.61 от Регламент 2018/1046 е приложима, когато се установи опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансовия участник по причини, свързани с икономически или друг пряк или косвен личен интерес. Установените по делото обстоятелства не сочат на такова опорочаване.

АСС не е обсъдил възражението, че съгласно чл.4.1, изр.3 от Общите условия към финансираните по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 административни договори е предвидено изключение: Бенефициентът може да сключва трудови/граждански договори с лица по § 1, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, ако отговарят на изискванията на заеманата длъжност, като същите бъдат представени за изричното одобрение на Управляващия орган преди/след сключването на договора, придружени от мотивирана обосновка за необходимостта от това . В конкретният случай управляващият орган е уведомен и е изразил изрично одобрение писмо с изх. 26-М-174/14.11.2019 г, получено в ИСУН с кореспонденция BG16RFOP002-2.024-0528-C01-М030 от 14.11.2019 г.

В своето решение УО посочва физическо лице, по отношение на което счита, че е налице конфликт на интереси, а в конкретният случай бенефициент по административния договор е юридическо лице. Това изискване е заложено в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ - изисква се конфликтът на интереси да съществува за самия бенефициент.

С оглед на това обжалваното съдебно решение като неправилно следва да се отмени и да се постанови решение с което се отменя оспорения пред съда административен акт. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото в касационното производство за адвокатско възнаграждение 1440 лв. и 171, 41 лв. за държавна такса, общо 1611, 41 лв. и за първоинстанционното производство за държавна такса 171, 43 лв. и адвокатско възнаграждение 1440 лв, общо 1611, 43 лв. За двете съдебни инстанции разноските на жалбоподателя са в размер на 3222, 84 лв. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение