Решение № 229 от 11.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13215/2014 г.

Решение № 229 от 11.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13215/2014 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) и чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Радостина Димова Гюрова, с ЕТ "Металика-Радостина Гюрова", ЕИК 102244132, с адрес гр. Средец, ул. "Софроний Врачански" № 30, чрез процесуалния й представител срещу решение № 1433 от 6.08.2014 г., постановено по адм. дело № 3047/2013 г. по описа на Административния съд - Бургас, с което е отхвърлена жалбата й срещу ревизионен акт (РА) № 021301262 от 13.09.2013 г., издаден от орган по приходите при Териториалната дирекция (ТД) на Националната агенция за приходите (НАП) - Бургас, потвърден с решение № 369 от 28.11.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно осигурителна практика" (ОДОП) - Бургас при Централното управление (ЦУ) на НАП и Радостина Димова Гюрова е осъдена да заплати на Дирекция "ОДОП" - Бургас при ЦУ на НАП, сумата от 1 619.70 лв., за разноски по делото. Касаторката оспорват решението, като необосновано, неправилно и незаконосъобразно. Твърдят, че РА е съставен при съществени процесуални нарушения, допуснати в хода на ревизията, изразяващи се в неправилно и немотивирано преминаване към ревизия при особени случаи по чл. 122 ДОПК. В случая не е била налице някоя от предпоставките на чл. 122, ал. 1 ДОПК. Неправилно не са възприети от съда доказателствата за получени от ревизираното лице заеми от Здравко Апостолов Станев и Галин Станчев Ников през 2004 г. в общ размер на 65 000 лв. В касационната жалба се твърди, че от паричния поток на ревизираното лице следва да се извадят заплащаните сметки за четири от петте, мобилни номера регистрирани на името на Гюрова, тъй като по делото са представени декларации от четири физически лица, че те са ползвали мобилните номера и са плащали сметките по тях. Заключението на вещото лице по Съдебно - счетоводната експертиза (ССЕ) не е оспорено от страните и следва да се кредитира като обективно и съобразено с представените по делото доказателства. Нормата на чл. 124а ДОПК е в сила от 15.02.2011 г. и е материално правна, поради което РА следва да бъде отменен и по отношение на определените ЗОВ. Касаторът иска решението да бъде отменено и претендират разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОДОП" - Бургас при ЦУ на НАП не е взел становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадени в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил като неоснователна жалбата на ревизираното лице, като е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган при спазване на процесуалните разпоредби по издаването му след проведена ревизия по чл. 122 и следващи ДОПК, тъй като е налице основание по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК за провеждане на ревизия по особения ред. Първоинстанционният съд е приел, че от представените доказателства не се установява, че през 2004 г. ревизираното лице е получило заем в размер на 30 000 лв. от Здравко Станев и заем в размер на 35 000 лв. от Галин Ников, защото при извършената насрещна проверка на заемодателите, органа по приходите е установил, че същите не са разполагали с парични средства в посочените размери. Съдът е приел, че представените два изпълнителни листа, са издадени след образуване на първоинстанционното дело, поради което с тяхното издаване е целено единствено обслужване на защитата на ревизираното лице за недължимост на вменените й данъчни и осигурителни задължения. Като допълнителен аргумент съдът е посочил, че по делото не са представени доказателства за съхранението на сумата от 65 000 лв. и наличието й към началото на 2007 г. По отношение на получените доходи от 1999 г. до 2006 г., съдът е приел, че органа по приходите подробно е изследвал получените от Гюрова доходи и направените от нея разходи за периода от 2000 г. до 2006 г. и е установил, че доходите й от този период са изразходвани за издръжката й за живот, поради което към 1.01.2007 г. ревизираното лице е разполагало със сумата от 17 500 лв., изтеглени през м. 12.2006 г. от получен овърдрафт от "Първа инвестиционна банка" АД. По отношение на предоставените мобилни телефонни услуги за пет номера на "Космо България Мобайл" ЕАД, съдът е приел, че ревизираното лице е титуляр по договора с мобилния оператор, поради което тя е била задължено лице за плащането на сметките по него. Съдът не е кредитирал и приетото заключение по допусната ССЕ, тъй като в него са дадени отговори на поставени под условие задачи и са извършени подробни изчисления на данъчните основи и съответните данъчни задължения и лихви и задължителни осигурителни вноски и лихви, в случай, че се извършат преизчисления на паричния поток, при условие, че съдът изцяло приеме за основателни възраженията в жалбата. След обсъждане законосъобразността на определените с ревизионния акт осигурителни вноски, съдът е приел, че същите са дължими. Предвид гореизложеното, съдът е отхвърлил жалбата на ревизираното лице срещу процесния РА. Настоящата касационна инстанция намира решението за неправилно постановено по следните съображения: Налице е основание за незаконосъобразност на РА по отношение на определените задължения, тъй като облагаемата основа, представляваща средства с неустановен произход или укрити приходи, е формирана на базата на недостига на средства, констатиран от приходните органи само за някои от месеците от ревизираните години. На основание чл. 122, ал. 1 от ДОПК, органът по приходите определя по реда на ал. 2 размера на данъчната основа за облагане и прилага установения в закона размер на данъка към нея. В случая се касае за подоходно облагане, като данъчната основа се определя на базата на годишния облагаем доход. Размерът на данъка следователно, дори и при ревизия по чл. 122 от ДОПК, се определя съобразно изискванията на материалния закон, като особеността касае единствено и само размера на облагаемата данъчна основа. При установена наличност на средства в края на годината не е налице недостиг, представляващ средства с неустановен произход или укрит приход, подлежащ на облагане. Решението следва да се отмени и делото върне за ново разглеждане, като се постави задача на вещото лице да изготви нов паричен поток и установи дължимия данък и лихвите въз основа на годишния, а не помесечния недостиг на средства, с оглед на изложеното за всяка една от ревизираните години. По исканията за разноски следва да се произнесе първоинстанционният съд при повторното разглеждане на делото като вземе предвид отхвърлената и уважената част от жалбата. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение