Решение № 7557 от 8.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 4498/2025 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Милеви строй" ДЗЗД - обединение между "Гарант строй" ООД и "Милеви проект" ЕООД против решение 308/20.03.2025г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-83/111/115/2024г., в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на Милеви строй ДЗЗД против решение D40460015/06.01.2025 г., издадено от заместник-кмет на община Шумен за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: "Инженеринг-проектиране, строителство и авторски надзор по проект BG-RRP 1. 007-0045-С01 "Подобряване на енергийната ефективност и модернизация на образователната среда в III ОУ Д. Благоев", гр. Шумен", открита с решение F581681/13.09.2024 г. на възложителя, с уникален номер на поръчката в ЦАИС 00138-2024-0050.

Касационният жалбоподател релевира оплаквания за неправилност поради наличието на касационното основание по чл.209, т.3, предл.1 от АПК- противоречие с материалния закон. Счита за неправилен извода на КЗК, че участникът е бил отстранен от процедурата законосъобразно, тъй като представеното от него техническо предложение не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на обстоятелството, че с описаните и предвидени в техническото предложение конкретни задължения на специалиста по здравословни и безопасни условия на труд се изземват задължения на друго лице- координатор по безопасност и здраве в противоречие с предвижданията на Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, както и по отношение на обстоятелството, че в предложението на участника не се съдържа органиграма, онагледяваща начините за осъществяване на комуникацията с възложителя и останалите участници в строителството, представляващо минимално изискване към съдържанието на техническото предложение. Поради това моли за отмяна на решението на КЗК в обжалваната от него част и разрешаване на спора по същество с отмяна на решението на възложителя за избор на изпълнител и връщане на преписката на етап ново разглеждане на техническото предложение на Милеви строй ДЗЗД. Претендира присъждането на сторените разноски в производството пред КЗК и ВАС съобразно представен списък по чл.80 от ГПК.

Ответникът- заместник-кмет на община Шумен, оспорва касационната жалба като неоснователна и счита, че не са налице касационни основания, налагащи отмяната на решението на КЗК в оспорената му част. В представени писмен отговор и писмена защита излага подробни доводи във връзка със застъпеното становище. Моли решението на КЗК да бъде оставено в сила в обжалваната му част като му бъдат присъдени и направените по делото разноски съобразно представен списък. Прави възражение за прекомерност на заплатеното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение.

Останалите ответници по касационната жалба- ЖСП Стил ООД със седалище в град Шумен, ИВТ Дивелъпмънт ЕООД със седалище в град София и Балкански ООД със седалище в град Белослав, не заявяват становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховната касационна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в касационните жалби оплаквания и изразените от страните становища, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима. Същата е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП, от надлежна страна и срещу тази част от решението на КЗК, която е неблагоприятна за тях. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Производството пред КЗК е образувано по жалби на Милеви строй ЗДДЗ, ЖСП Стил ООД и ИВТ Дивелъпмънт ЕООД против решението на възложителя, с което Балкански ООД е определено за изпълнител на процесната поръчка, а посочените три дружества са отстранени от участие в процедурата. Според изложените в решението мотиви, Милеви строй е отстранено на основание чл.107,т.2, б.а от ЗОП, тъй като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

За да остави без уважение жалбата на "Милеви строй", КЗК е анализирала подробно наведените от жалбоподателя оплаквания, изискванията, залегнали в одобрената документация на процесната поръчка и представеното от него техническо предложение и е приела, че участникът правилно е отстранен от процедурата на основание чл.107, т.2, б.а, тъй като офертата му не отговаря на изискването на възложителя за представяне на органиграма, онагледяваща начините за осъществяване на комуникацията с възложителя и останалите участници в строителството, а освен това предложението на този участник на специалиста по здравословни и безопасни условия на труд са вменени задълженията на друго лице- координатор по безопасност и здраве.

Така постановеното от КЗК решение е валидно и допустимо, но неправилно поради противоречието му с материалния закон и неговата необоснованост.

Фактите, установени от КЗК и относими към възраженията на касационния жалбоподател Милеви строй, са следните:

Процесната поръчка е с предмет инженеринг- проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР на сградата на III ОУ Димитър Благоев, гр. Шумен. Възложителят е предвидил извършването на дейности, съобразени с предписаните мерки в Доклада от енергийно обследване на сградата на училището, част от които са направа на топлоизолация на покрива, стените и пода; монтиране на нови прозорци и врати от PVC профил; изграждане на нова отоплителна инсталация, с която ще се повиши коефициента на топлоотдаване; монтаж на ново енергоспестяващо LED осветление и други.

Възложителят е предвидил, че към техническото предложение за изпълнение на поръчката (по образец), следва да се представят и предложение за изпълнение на проектирането и авторският надзор и изисквания към него и предложение за изпълнение на строителството и изисквания към него.

Възложителят е поставил следните минимални изисквания към съдържанието на предложението за изпълнение на строителството: Участникът да предложи ключов екип, който включва минимум следните специалисти: технически ръководител, специалист по Здравословни и безопасни условия на труд и експерт Контрол на качеството, както и организация на работата на ключовия екип с посочване на разпределението на отговорностите и дейностите между специалистите.

Освен това е поставено изискване участникът да направи описание на начините за осъществяване на комуникацията с възложителя и останалите участници в строителството съгласно Закона за устройство на територията- възложител, строител, консултант по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ (строителен надзор) и проектант изпълнител на авторски надзор по чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, които са описани и онагледени с органиграма.

Представената от Милеви строй оферта съдържа предложение за изпълнение на строителството, в което е посочен ключов екип за изпълнение на строителството, състоящ се от технически ръководител, експерт Контрол на качеството и специалист по Здравословни и безопасни условия на труд )ЗБУТ).

В предложението е предвидено, че функциите на специалиста по ЗБУТ за етапа на изпълнение на строежа ще бъдат свързани с:

1. Координиране осъществяването на общите принципи за превантивност и безопасност съгласно ЗЗБУТ при:

а) вземане на технически и/или организационни решения за едновременно или последователно извършване на етапите и видовете СМР;

б) оценяване на необходимата продължителност за извършване на етапите и видовете СМР;

1. Координиране осъществяването на изискванията за ЗБУТ съгласно чл. 16, т. 1 и на плана за безопасност и здраве от строителите и при необходимост от защита на работещи, от лицата, самостоятелно упражняващи трудова дейност;

1. Актуализиране на плана за безопасност и здраве по чл. 7, т. 2 и информацията по чл. 7, т. 3 при отчитане на настъпилите изменения с напредването на СМР;

1. Организиране съвместната работа между строителите, в т.ч. подизпълнителите и включилите се впоследствие в работата строители, на една и съща строителна площадка, осигуряване на взаимна информация и координация на техните дейности с цел защита на работещите и предотвратяване на трудови злополуки и професионални болести, като при необходимост включване в този процес и на лицата, самостоятелно упражняващи трудова дейност;

1. Съблюдаване спазването на правилата за здравословни и безопасни условия на труд от работещите на обекта и при необходимост издаване на необходимите предписания във връзка с това;

1. Координиране контрола по правилното извършване на СМР;

1. Предприемане необходимите мерки за допускане на строителната площадка само на лицата, свързани с осъществяване на строителството.

Освен това са посочени и конкретните задължения и правомощия на този специалист (т.8).

Преценявайки предложението на този участник, назначената от възложителя комисия за извършване на подбор и разглеждане и оценка на офертите, е счела, че изброените в т.1-7 функции преповтарят изброените в чл.11 от Наредба 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба 2) задължения и правомощия, които се изпълняват от координатор по безопасност и здраве. Комисията е приела, че възлагането на тези отговорности и и задачи на специалиста по ЗБУТ, който е част от екипа на строителя, е в противоречие с чл.5 от Наредба 2, съгласно която функциите на координатор по безопасност и здраве за строежи от първа до четвърта категория се изпълняват от консултант. Комисията е приела, че предложението специалистът по ЗБУТ да изпълнява тези функции представлява изземване на правомощията на координатора по безопасност и здраве и засяга установените с нормативната уредба задължения и функции, които трябва да се изпълняват от лице с ясно определена роля и компетентност, а именно независим консултант, което е в нарушение на правилата на Наредба 2 и представлява неспазване на законовите изисквания, приложими към поръчката.

Освен това комисията по чл.103 от ЗОП е счела, че представеното от участника предложение за изпълнение на строителството не съответства на изискването на възложителя начините за осъществяване на комуникацията с възложителя и останалите участници в строителството да бъде онагледено с органиграма.

Комисията е приела още, че приложеният от участника в отделен файл линеен календарен график, съдържащ дейности по проектиране, строителство и авторски надзор, не отразява технологична последователност и взаимообвързаност на предвидените дейности, свързани с изпълнение на СМР, поради което не отговаря на предварително обявените условия на от възложителя.

Позовавайки на констатираните от комисията несъответствия, възложителят е отстранил Милеви строй от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП.

КЗК е приела, че отстраняването на жалбоподателя на последното основание, касаещо календарния график, е немотивирано, тъй като не са посочени конкретните дейности по изпълнение на СМР, чиято последователност и взаимообвързаност нарушават изискването за технологична последователност. Въпреки това обаче, предвид наличието на другите две несъответствия, е счела, че в крайна сметка този участник е законосъобразно отстранен на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП.

Последният извод на КЗК е необоснован и противоречи на материалния закон.

В настоящата хипотеза участникът е изпълнил минималното изискване на възложителя в ключовия екип за изпълнение на строителството да участва специалист по ЗБУТ. Противно на приетото и от възложителя, и от КЗК, в конкретната хипотеза предложението на участника не противоречи на изискванията на Наредба 2 от 22.03.2004г. Съобразно тази наредба, не във всички случаи на извършване на строителство следва да бъде определен координатор по безопасност и здраве, който съобразно чл.5, ал.2 от Наредбата трябва да е правоспособно лице с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. като съобразно ал.3 на цитирания текст функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на изпълнението на строежа и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория) или технически ръководител (за строежи от пета категория). Необходимостта от определяне на лице, изпълняващо длъжността "координатор по безопасност и здраве" във фазата на строителството възниква само когато изпълнението на строежа се възлага на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и (чл.5, ал.1, т.2 от Наредбата).

Длъжността на координаторът по безопасност и здраве е различна от тази на длъжностното лице по чл.24, ал.1 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ). Съобразно цитирания текст, за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Тоест, длъжностно лице по чл.24, ал.1 от ЗЗБУТ трябва да има във всяко предприятие, включително и такова, което осъществява строителна дейност, но координатор по безопасност и здраве следва да бъде определен само ако на обекта има повече от един изпълнител. Конкретната хипотеза не е такава- участникът не предвижда да използва подизпълнители, поради което не е необходимо и възложителят на строителството да определя такъв консултант.

Изложената правна регламентация налага извод, че функциите, правата и задълженията на двете длъжности са различни и са определени на основание различни нормативни актове, но следва да се държи сметка, че и двете длъжности са натоварени с организиране на изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Поради това, макар използваните от участника формулировки да преповтарят в голямата си част използваните в чл.11 от Наредба 2, не може да се приеме, че по този начин участникът е възложил на специалиста по ЗБУТ да изпълнява именно функциите на координатор по БЗ, след като наличието на такъв не се изисква нито от възложителя, нито от закона предвид спецификите на настоящия случай. С оглед на дейността, която осъществяват координаторът по БЗ и специалистът по ЗБУТ- осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд, между функциите, правата и задълженията на двете длъжности е налице известно припокриване, доколкото и специалиста по ЗБУТ, и координаторът по БЗ отговарят за осигуряването на безопасни и здравословни условия на труд при извършване на строително-монтажни работи. Както вече се посочи по-горе, в конкретната хипотеза не е необходимо възложителят на строителството да определя координатор по БЗ, тъй като строителството няма да се изпълнява от повече от един строител или от строител, който наема подизпълнители, поради което именно специалиста по ЗБУТ ще изпълнява дейностите, необходими за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд. В предложението на участника не е посочено, че този специалист ще изпълнява функциите на координатор по безопасност и здраве, а са описани самите функции, които той ще изпълнява, като са посочени и организационните връзки и взаимоотношения спрямо него. Ето защо съдът намира за необоснован извода на възложителя, споделен и от КЗК, че в противоречие с изискванията на Наредба 2 участникът е възложил изпълнението на функциите на координатор по БЗ на специалиста по ЗБУТ. Цитираната в решението на КЗК съдебна практика е неотносима към настоящия случай, доколкото същата касае разрешаване на спор по повод определяне на финансова корекция във връзка с въвеждане на ограничителни критерии в открита процедура по ЗОП.

Съдът не споделя и изводите на КЗК, че предложението на участника не съответства на изискването на възложителя комуникационните взаимовръзки между участниците в строителството да бъдат онагледени с "органиграма". Принципно с този термин се означава илюстрирането на йерархията, функциите и отговорностите в рамките на дадена организация, най-често чрез графично представяне. В настоящата хипотеза възложителят е изискал с органиграма да бъдат онагледени комуникационните връзки между различни участници в строителството по смисъла на чл.160 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). В одобрената от възложителя документация не се съдържат конкретни изисквания по отношение на минимално съдържание или форма на органиграмата.

На стр.87 от предложението за изпълнение на строителството, участникът е идентифицирал участниците в строителството, между които ще се осъществяват комуникационни връзки, като е направил и кратка характеристика за всеки един от тях с посочване на взаимоотношенията помежду им. Тези участници съвпадат точно с посочените от възложителя в документацията. Участникът е разработил и система за комуникация между него като строител/изпълнител и останалите участници в строителството с разписани начини, правила, отговорни лица и мерки (стр.92-97). След като участниците в строителството са идентифицирани и посочени в предложението на участника, посочени са и взаимоотношенията между тях, при липсата на поставени конкретни минимални изисквания към органиграмата, изводите на възложителя за несъответствие в тази насока, споделени и от КЗК, се явяват необосновани.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е основателна, а решението на Комисията като неправилно, следва да бъде отменено в обжалваната му част. С оглед на обстоятелството, че делото е изяснено от фактическа страна, следва да бъде постановен нов съдебен акт по съществото на спора. Допуснатите от комисията нарушения при приложението на материалния закон и необосноваността на изводите й, че офертата на Милеви строй не отговаря на изискванията на възложителя, рефлектира и върху законосъобразността на крайния акт за определяне на изпълнител на обществената поръчка, с който дружеството е отстранено от участие в процедурата и предпоставя неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап повторен преглед и оценка на предложението на участника "Милеви строй съобразно изложените в решението мотиви.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК във връзка с чл. чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за присъждане на разноските, направени в производството пред КЗК и в настоящото касационно производство, е основателно. То е своевременно заявено и е доказано в пълния си размер от приложените към представения списък по чл.80 от ГПК доказателства- платежни нареждания относно таксите и договор за правна защита и съдействие, в който е отразено, че уговореното адвокатско възнаграждение е заплатено в брой. в касационното производство жалбоподателят е заплатил 850 лева държавна такса и е бил представляван от адвокат, чието уговорено и заплатено възнаграждение възлиза на 1350 лева. В производството пред КЗК жалбоподателят е претендирал възстановяването на заплатената от него държавна такса в размер на 850 лева.

Сторените разноски в производството пред КЗК възлизат на 1700 лева и представляват заплатена държавна такса. В производството пред ВАС са направени разноски в размер на 5700 лева, от които 1700 лева представляват държавна такса, а 4000 лева- адвокатско възнаграждение. Разноските следва да се възложат в тежест на бюджета на органа, издал отменения акт, а именно община Шумен. При присъждане на разноските съдът съобрази направеното от процесуалния представител на възложителя възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, заплатен от касатора, но намери същото за неоснователно предвид фактическата и правна сложност на делото и обема на извършените от пълномощника на касатора действия по процесуална защита и представителство.

Мотивиран така и на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,