Решение № 15787 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4037/2012 г.

Решение № 15787 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4037/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно- осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Варненска петролна компания" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Варна, бул. "Вл. Варненчик" № 281, ет. 4, подадена чрез процесуалния му представител адв. Каравасилева, срещу решение № 204/31.01.2012 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 2696/2011 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 1005297/11.04.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, ИРМ - Разград, потвърден с решение № 348/29.06.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. В касационната жалба се твърди незаконосъобразност на решението, поради следното: 1. От мотивите на решението става ясно, че от страна на ответника по делото не са представени като част от преписката пътни листи за 2008 г., 2009 г. и 2010 г. /2 бр. папки с меки корици/. Същите са приети от ревизиращите органи с протокол от 21.12.2010 г., заверен препис от който се представя с касационната жалба. Пътните листи доказват осъществени от ревизираното дружество превози на горива от доставчиците до собствената му петролна база, респ. до неговите клиенти, с негов собствен автомобил "Шкода Мадара" и цистерна ДР № В2952СТ. Съдът не е обсъдил представените по делото приемо-предавателни протоколи и експедиционни бележки, в които е посочено вид, количество и цена на горивото и които са подписани от предаващата и приемащата страна. В хода на съдебното производство от страна на съда не са дадени никакви указания по отношение на доказателствата, които той счита че следва да бъдат събрани. Поради това в касационната жалба се заявява искане за допускане на съдебно-счетоводна експертиза. Претендира се отмяна на решението. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № 1005297/11.04.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, ИРМ - Разград, потвърден с решение № 348/29.06.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество е отказано право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС вр. чл. 6 от ЗДДС в общ размер 642620.43 лв. и лихва 204251.21 лв. за различните данъчни периоди от 1.01.07 г. до 31.07.2010 г. по фактури, издадени от "Мексойл" ЕООД, "Амекс Ко" ЕООД, "Сим Груп 09" ЕООД, "Ден и Нощ" ЕООД, "Мекс Трейд Къмпани" АД, "Примекс Ойл Къмпани" ЕООД, "Год Строй" ЕООД, "Аурум Трейд" ЕООД, "Интернационал Строй Ко" ЕООД, "Фри Стайл Аутомобил" ЕООД, "Сталдер" ДЗЗД, "Бовал" ДЗЗД, "Камея Провадия" ООД, "Джи Ер Си" ООД, "Миплам 69" ЕООД; на основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО е преобразуван финансовият резултат /ФР/ на дружеството за 2007 г., 2008 г. и 2009 г. със стойността на фактурите, издадени от изброените по-горе доставчици през посочените периоди. Установени са задължения за корпоративен данък в общ размер 314895.65 лв. и лихва 75815.29 лв. Съдът е отхвърлил жалбата срещу РА като неоснователна, поради следните съображения, изложени в мотивите на решението: В тежест на жалбоподателя е да докаже наличието на всички предпоставки за възникването и правомерното упражняване на правото на данъчен кредит. При родово определени вещи, какъвто е настоящият случай, прехвърлянето на собствеността се осъществява с факта на предаване на стоката от доставчика на получателя. От своя страна, това означава да бъде безспорно установено, че доставчикът е разполагал със стоката към датата на извършване на доставката. За целта е необходимо да бъде направено изследване на счетоводните записвания при доставчиците на сметки гр. 30, 40, 45, 50 и 70. От кореспонденцията между сметка 304 "Стоки", сметка 401 "Доставчици" и сметките от гр. 50 може да се установи заприхождаването на стоката, получена от предходни доставчици и наличието на стоките, съответно - изписване на същата във връзка с доставките на жалбоподателя. Доставчиците не са открити в хода на ревизията и счетоводните регистри не са представени. Жалбоподателят не е направил искане за назначаване на ССЕ с подобна задача, а и в последствие искането му за експертиза е оттеглено. Видно от представените данъчни и амортизационни планове, жалбоподателят е разполагал с цистерна "Шкода Мадара", но не са представени други доказателства /пътни листи, осчетоводени разходи за гориво/, чрез които да се докаже транспортирането на горивото по процесните доставки. Приемо-предавателните протоколи и експедиционните бележки са представени от жалбоподателя с жалбата му по административен ред и същите са с недостоверна дата. Като частни диспозитивни документи не се ползват с обвързваща доказателствена сила. Без доказателства за това, че доставчиците са разполагали със стоката, за това къде са я съхранявали, как е транспортирана от тях до жалбоподателя или от техни доставчици към жалбоподателя, приемо-предавателните протоколи не могат да докажат предаването на стоката. Не се спори, че жалбоподателят е отчел разходи във връзка с фактурите, по които по съображения за липса на реална доставка, му е отказано право на приспадане на данъчен кредит. Законосъобразно на основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО е преобразуван ФР с тези разходи. С молба от 21.09.2011 г. жалбоподателят чрез пълномощника си адв. Каравасилева е направил искане за допускане на ССЕ със задача вещото лице след като извърши проверка в счетоводствата на доставчиците да отговори на въпросите: съдържат ли се и какви документи в счетоводствата им във връзка с доставки с получател "Варненска петролна компания" за ревизираните периоди; осчетоводени ли са процесните фактури, подавани ли са декларации по ЗДДС и начислен ли е данъкът. В с. з. от 27.09.2011 г. няма оттегляне на искането за експертиза, а е заявено от адв. Каравасилева, че евентуално ще оттегли искането по т. 1, ако бъдат събрани съответните доказателства. Съдът не е допуснал експертизата като е приел, че изпълнението на задачата цели фактически установявания. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, обжалваното решение на Варненския административен съд е постановено при допуснати съществени процесуални нарушения. При заявено искане от страната за допускане на ССЕ, която да извърши проверка на счетоводните документи на доставчиците /поне един от тях - "Миплам 69" ЕООД - е възможно да бъде проверен, тъй като е представил доказателства за това къде е съхранявано горивото и къде са извършвани доставките, а това, че на останалите доставчици в хода на ревизията исканията за връчени по реда на чл. 32 от ДОПК не означава непременно, че не могат да бъдат открити и проверени и от вещото лице/, няма процесуална пречка съдът да уточни задачата на вещото лице или да я допълни /чл. 171, ал. 2 АПК вр. § 2 от ДР на ДОПК/. Незаконосъобразен е отказът да бъде допусната експертиза, по отношение на която след това в мотивите на решението се приема, че е била необходима, за да бъдат установени относими към спора факти. Основателен е и доводът на касатора, че по делото не се намират представените от него в хода на ревизията пътни листи, приети от ревизиращите органи с представения протокол. Освен изложеното, според настоящия съдебен състав на ВАС, РА е незаконосъобразен в частта по ЗКПО, тъй като органът по приходите, след като е преобразувал ФР с разходите, непризнати за данъчни цели на основание чл. 26, т. 2 от ЗКПО, не е съобразил разпоредбата на чл. 27, т. 2 от ЗКПО в приложимата му редакция към процесните периоди от време /преди изменението в ДВ, бр. 95 от 2009 г. в сила от 1.01.2010 г./, според която не се признават за данъчни цели счетоводните приходи, възникнали по повод на непризнати за данъчни цели разходи по чл. 26 до размера на непризнатите разходи. С оглед на изложеното по-горе, решението следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, като при новото разглеждане: 1. Се изискат от ответника представените от ревизираното дружество в хода на ревизията пътни листи за 2008 г., 2009 г. и 2010 г. /2 бр. папки с меки корици/, приети от ревизиращите органи с протокол от 21.12.2010 г. 2. Се допусне изслушването на ССЕ със следните задачи: да се извърши проверка в счетоводството на жалбоподателя и от вещото лице да се проверят всички съпътстващи фактурите документи, които се намират при жалбоподателя /пътни листи, експедиционни бележи и приемо-предавателни протоколи/, като вещото лице даде заключение кои от тях към коя фактурата се отнасят и могат ли да се обвържат с нея; да даде заключение отчетени ли са в счетоводството на жалбоподателя приходи във връзка с последваща реализация на стоката, по отношение на която се твърди, че е доставена, респ. получена, по фактурите, по които е отказано право на данъчен кредит и в какъв размер и да определи размер на задълженията по ЗКПО /корпоративен данък и лихви за всяка година при съобразяване с нормата на чл. 27, ал. 1, т. 2 от ЗКПО/, да се извърши проверка в счетоводствата на доставчиците като вещото лице даде заключение за това установява ли се според счетоводните записвания получаването на стока от съответния вид и количество от доставчика към датите на доставките в полза на жалбоподателя и изписване на същата във връзка с тези доставки; къде е съхранявано горивото и как е предавано на получателя, в какъвто смисъл са и мотивите на първоинстанционното решение във връзка с фактите, които следва се установят като относими към правния спор, свързан с реалността на доставките. С оглед на изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,