Решение № 13823 от 12.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9670/2018 г.

Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Посочил е, че решението е издадено в предвидената от закона писмена форма и е мотивирано подробно. Посочил е, че съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 Регламент (ЕО) № 1083/2006, който с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Според практиката на СЕС неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки се определя като нередност по смисъла на цитираните разпоредби, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на вредата (решение по дело С-406/14). При определяне размера и основанието на финансовата корекция съдът е посочил, че са спазени административнопроизводствените правила. Във връзка с възражението на бенефициера, че националният орган не е поискал неговото становище преди издаването на решението за установяване на финансова нередност и налагане на финансова корекция, съдът е посочил, че ВАС с решение № 10651 от 28.08.2017 г. е потвърдил наличието на нарушение на материално-правни норми (чл. 25, ал. 5 и 6 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" от ЗОП ; , т. е. потвърдил е наличието на финансова нередност. Въпрос на преценка от страна на националния орган е дали да постанови нов акт, с който да определи размера на финансовата корекция. В съответствие с тези указания било издадено обжалваното от бенефициера Решение № РД-02-14-882/26.10.2017 г. Приел е, че в случая са налице всички елементи от фактическия състав на легалното определение за "нередност" - чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013. По отношение на твърдението на бенефициера, че при провеждането на обществената поръчка от страна на възложителя не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 и чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" от ЗОП ; , съдът е посочил, че вече е прието, че е налице нарушение на посочените норми и наличието на финансова нередност. Във връзка с направеното алтернативно искане в жалбата за намаляването на размера на финансовата корекция, а именно в размер на 5%, първоинстанционният съд е изложил съображения, че размерът на корекцията е правилно определен на 10% от стойността на договор с предмет: "Доставка на оборудване за целите на проект "Разработване и промоциране на съвместен природно-туристически продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния-България", с регистрационен номер 15.2.1. 068". Посочил е, че в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности/ при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, като се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно. Правилни са изводите на съда, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма. Правилни са изводите на съда, че описаните в акта нарушения, които могат да се квалифицират като нередност по смисъла на т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности се потвърдени с влязло в сила съдебно решение. С оглед обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо на решението този въпрос не следва отново да се преразглежда, както от административния орган, така и от съда при разглеждането на последващото решение. Този извод не се променя от обстоятелството, че в решението на административния орган и в решението на съда, са преповторени констатациите на решение № 10651 от 28.08.2017 г. по административно дело 3777/2017 г. по описа на ВАС. Поради тази причина всички доводи в касационната жалба относно наличието или не на нарушение са неоснователни и не следва да се обсъждат. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че с решение № 10651 от 28.08.2017 г. по административно дело 3777/2017 г. по описа на ВАС е потвърдена отмяната на определените с писмо № 99-00-2-550(12)/01.09.2016 г. на МРРБ финансови корекции във връзка с проведена процедура за избор на изпълнител по проект 15.2.1. 068 "Разработване и промоциране на съвместен природно-туристически продукт: Маршрут "Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния-България", финансиран по Програма "Интеррег V-А Румъния-България", изпълняван АДО "Дунав", че отмяната засяга единствено оспорената част от акта, като в решението изрично е отбелязана възможността за издаване на нов акт за определяне на финансова корекция. С процесното решение е направено именно това. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В случая и трите предпоставки са налице, поради което правилно е издадено решение за определяне на финансова корекция. По делото е безспорно, че Асоциацията има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013 – тя участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие и по делото се разглеждат нейни действия по извършена обществена поръчка във връзка с изпълнението на финансиран от Съюза проект. С влязъл в сила съдебен акт е прието извършване на нарушение на националното законодателство – нарушение на чл. 28, ал. 2 и 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП ;. Това нарушение би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Неправилни и в противоречие със закона са изводите на съда, че при издаване на оспорваното решение не е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора, че съдът не е отчел, че преди издаване на решението не е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ са основателни. Съгласно тази разпоредба преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Ответникът по касация не отрича, че преди да издаде процесното писмо № РД-02-14-882/26.10.2017 г. не е уведомил получателя на помощта за предстоящата административна мярка. С оглед твърденията на страните спорът в случая е относно възможността след отмяна на акта за определяне на ФК в хипотезата на чл. 173, ал. 1 АПК, органът, при позоваване на извършените производствени действия в предходната процедура, включително тази по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, отново да формира волеизявление за прилагане на същата мярка, съобразено с мотивите на съда при отмяна на първото му произнасяне. В разпоредбата на чл. 173 АПК са посочени изрично правомощията на съда при нищожност или отмяна на административния акт. Съгласно ал. 1, когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган, след като обяви нищожността или отмени административния акт, съдът решава делото по същество. В тази хипотеза съдът действа "вместо" административния орган и решението му замества отменения административен акт с разрешението на въпроса, предмет на отмененото волеизявление. Извън тези случаи, както и когато актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество, съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона (чл. 173, ал. 2 АПК). Във втората хипотеза на закона изпращането на преписката има за правна последица създаване на висящност на административното производство, което следва да приключи с нов административен акт. В конкретния случай процедурата за налагане на ФК е започнала по инициатива на административния орган, а не по искане на бенефициера (бенефициер съгласно регламентите на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани с разпореждане и управление на средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 - чл. 2, б. "ж" и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10 е получателят на средствата) за признаване или защита на негови права или законни интереси (както е в случаите по исканията за верифициране или плащане на суми по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ). Поради това отмяната на част от волеизявлението, обективирано в писмо изх. № 99-00-2-550(12)/01.09.2016 г. не възстановява висящността на производството, което да е необходимо да приключи с нов административен акт, т. е. в този случай с произнасянето на съда спорът е изчерпан изцяло. Действително, ако прецени, позовавайки се на релевантните фактически обстоятелства, органът може да издаде нов акт за определяне на ФК, но тогава органът следва да инициира и проведе отделно производство, самостоятелно и независимо от предходното. В тази "нова" процедура за налагане на ФК органът следва да гарантира участието на получателя на помощта, като го уведоми за започналото производство и осигури правото му на защита в изпълнение на изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Изпълнението на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ не е поставено в зависимост от това дали в друго производство бенефициерът се е информирал за евентуалното основание и размер на ФК, която органът има намерение да му определи. Цитираната разпоредба ясно сочи, че преди да издаде акт, с който определя по основание и по размер ФК, органът следва да осигури възможност на бенефициера да представи своите писмени възражения. Допуснатото нарушение на производствените правила е съществено, тъй като правото на получателя на помощта да възрази срещу констатациите на засягащия го акт, е не само законово регламентирано, но и изрично изведено като основен принцип в практиката на Съда на Европейския съюз – т. 36 и 37 от Решение от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746. СЕС е наложил правото на правните субекти да бъдат изслушани преди спрямо тях да се издаде акт, налагащ им неблагоприятна мярка, като общо правило в правото на Съюза, независимо дали това право изрично е регламентирано в съответния акт, регламентиращ процесните правоотношения. В практиката си Съдът изрично приема, че "това задължение тежи върху административните органи на държавите членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване" (Решение от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746, т. 38; решение от 01 октомври 2009, Foshan Shunde, С-141/08, EU: C: 2009: 598, т. 83). По силата на чл. 633 от Гражданско-процесуалния кодекс, вр. чл. 144 АПК, решението на СЕС е задължително за всички съдилища и учреждения в Република България. В този смисъл Решение № 13403/5.11.2018 по адм. дело № 7061/2018 г. по описа на ВАС. По изложените съображения обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено, поради наличието на касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК. Вместо него следва да бъде постановено решение, с което Решение № РД-02-14-882/26.10.2017 г. на ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния-България" и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерство на регионалното развитие и благоустройството да бъде отменено. При този изход на спора претендираните от касатора разноски следва да му се присъдят в доказан размер и за двете съдебни инстанции. Същите видно от доказателствата по делото са в размер на 114, 77 лв. заплатена държавна такса за образуване и разглеждане на делото за двете съдебни инстанции. Доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение не са представени. Разноските следва да се възложат в тежест на юридическото лице, в състава на което е органът издал административния акт.