Решение № 2327 от 6.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Национален център по заразни и паразитни болести (НЦЗПБ), чрез процесуален представител, срещу Решение 4533 от 04.07.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело 3017/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на НЦЗПБ срещу Решение 16-3/11.03.2022 г., на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. (ОПНОИР), с което на НЦЗПБ е определена финансова корекция в размер на 5 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 125 от 26.08.2019 г. с Вип Проект БГ ЕООД и Договор 132 от 02.09.2019 г. с Енерджидизайн ЕООД за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. трето във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Национален център по заразни и паразитни болести, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и поради необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, като оспорва извода на съда, че е достатъчно да се постави изискване проектантите по част План за безопасност и здраве да притежават пълна проектантска правоспособност. В тази връзка сочи, че въведеното от възложителя допълнително изискване по отношение на този експерт за притежаване на валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството или Специалист по безопасност и здраве или еквивалентен документ, е приложимо за лицата, които участват непосредствено в строителния процес или отговарят за него, но не и за тези, извършващи дейностите по изготвяне на инвестиционен проект по част План за безопасност и здраве. Счита, че съдът не е изследвал обстойно фактическата обстановка и не е анализирал изложените възражения. Твърди, че пълната проектантска правоспособност не е достатъчно условие за получаване на право за изработване на План за безопасност и здраве, а е необходима квалификация за организация, изпълнение и контрол на СМР. Позовава се предвидените по двете обособени позиции дейности, на чл. 156б, ал. 1, т. 2 и ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и приложимите разпоредби от Наредба 2/22.03.2004 г., за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба 2/2004 г). Сочи, че удостоверението се изисква за всички лица, които имат професионална квалификация, различна от квалификация строителен инженер и на които лица в удостоверението за пълна проектантска правоспособност е вписано, че имат пълна проектантска правоспособност за изработване на проекти за организация и изпълнение на строителството. В тази връзка сочи, че при първоначалното предаване за съгласуване с районната администрация на район Оборище на Плана за безопасност и здраве, изработен от ВИП Проект БГ ЕООД и изготвен от проектант с пълна проектантска правоспособност и професионална квалификация архитект, е изискано да се представи валидно удостоверение за завършен курс за координатор по безопасност и здраве на съставителя на Плана за безопасност и здраве. Оспорва определената финансова корекция по основание и размер, като твърди липса на елементите от фактическия състав на нередността. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира присъждане на съдебни разноски. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора, съответни на мотивите на оспорения административен акт. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка: Национален център по заразни и паразитни болести е бенефициент по административен договор за безвъзмездна финансова помощ BG05M2OP001-1.002-0001 Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, по Приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие на ОПНОИР. В изпълнение на договора е проведена обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява, публикувана на 20.03.2019 г., с предмет: Изработване на инвестиционни проекти и упражняване на авторски надзор за изпълнение на СМР в сградите на НЦЗПБ по проект Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология - Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020г., процедура чрез подбор Изграждане и развитие на центрове за компетентност, по две обособени позиции: Обособена позиция 1: Сгради с административен адрес: гр. София, [улица]; Обособена позиция 2: Сгради с административен адрес: гр. София, [улица]. В резултат са сключени договори: по ОП 1: Договор 125 от 26.08.2019 г. с изпълнител Вил Проект БГ ЕООД на стойност 11 380,00 лева без ДДС и по ОП 2: Договор 132 от 02.09.2019 г. с изпълнител Енерджидизайн ЕООД на стойност 28 927,00 лева без ДДС. При проверка на възложената обществена поръчка и сключените договори е констатирано нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП - използване на ограничителен критерий за подбор, посочено в Писмо, изх. 16-3/03.02.2022 г. за стартиране на производството по определяне на финансови корекции, с което на основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да представи своето възражение. На 16.02.2022 г. бенефициерът е подал своето възражение, като е изразил несъгласие и е изложил аргументи срещу формулираните от органа констатации. С оспореното Решение 16-3 от 11.03.2022г. на ръководителя на УО на ОПНОИР, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 9, ал. 1 и ал. 5 ЗУСЕФСУ, на НЦЗПБ е определена на финансова корекция в размер 5 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор 125 от 26.08.2019 г. с Вип Проект БГ ЕООД и Договор 132 от 02.09.2019 г. с Енерджидизайн ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. трето във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Приел е, че право да проектират частите на инвестиционния проект за строежи трета и първа категория, каквито са обектите на обособени позиции 1 и 2, имат проектанти с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара - чл. 7, ал. 7 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), поради което за възложителя е необходимо и достатъчно да постави изискване проектантите по част План за безопасност и здраве да притежават пълна проектантска правоспособност. Обосновал е извод, че поставеното от възложителя изискване е в нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение трето ЗОП, тъй като същото не му е необходимо за установяване възможността на участника да изпълни съответната част от предмета на обособените позиции на поръчката. Приел е, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Счел е за правилни изводите на органа за наличие на трите елемента от дефиницията за нередност. Въз основа на горното съдът е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите му, в подкрепа на твърдените пороци, са свързани с елементите на фактическия състав на нередността нарушението на правото и вредата. Видно от обявата за обществената поръчка, в раздел Технически и професионални способности е поставено условие за допустимост до участие и за двете обособени позиции, участникът да разполага с проектант - Ключов експерт 8: по част План за безопасност и здраве - завършено висше образование и професионална квалификация свързана със строителството, пълна проектантска правоспособност, да притежава валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството или Специалист по безопасност и здраве или еквивалентен документ. Административният орган подробно е разгледал и анализирал дейностите включени в обхвата на процесната обществена поръчка като правилно е приел, че спорното изискване е относимо единствено към дейност 1 по двете обособени позиции - инвестиционно проектиране във фаза технически проект", на основание чл. 139, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗУТ. Правилен е изводът на административния орган, потвърден и от първоинстанционния съд, че посоченото изискване е в нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение трето, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като възложителят не е следвало да изисква от горепосочените експерти наличие на удостоверение или еквивалент за техническа компетентност в съответната област, с оглед на факта, че въпросната не е свързана с нормативните изисквания регламентиращи изготвянето на инвестиционни проекти. Изискванията към проектанта по част План за безопасност и здраве са регламентирани в чл. 7 ЗКАИИП. Безспорно е, че обектите по двете обособени позиции са строежи първа и трета категория. Безспорно е също така, че съгласно чл. 230, ал. 1 ЗУТ инвестиционните проекти по Закона за устройство на територията се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Съгласно чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП само проектанти с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация, могат да предоставят проектантски услуги в инвестиционното проектиране. Следователно, по силата на закона, без наличието на пълна проектантска правоспособност, установена от КИИП, физическите лица, включени в проектантския екип, не биха могли да проектират процесния проект. Правилен е изводът на административния орган, възприет и от съда, че за възложителя е необходимо и достатъчно да постави изискване проектантите по част План за безопасност и здраве да притежават пълна проектантска правоспособност, защото именно това е единственото нормативно изискване по отношение на съответните проектанти. С оглед подробно обсъдената от административния орган, съда и касатора нормативна регламентация по отношение на изготвянето на План за безопасност и здраве е видно, че липсва изискване за допълнителна техническа компетентност на процесния ключов експерт. Въведеното от възложителя допълнително изискване е приложимо единствено за лицата, които участват непосредствено в строителния процес или отговарят за него, но не и за тези, извършващи дейностите по изготвяне на инвестиционен проект по част План за безопасност и здраве. При анализ на мотивите на административния акт и доказателствата по преписката, касационната инстанция формира извода за пълно, пряко и точно съответствие между изложените фактически установявания, доказателствата и отнесените към фактите правни норми. Констатираното от органа нарушение правилно е определено като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Ръководителят на УО мотивира в обжалвания административен акт всички елементи от фактическия състав на нередността съгласно дефиницията дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 година. Като е обосновал материална законосъобразност на административния акт, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Изпълнителна агенция Програма за образование структурата, в която се намира административният орган, издал обжалвания акт, следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд