Решение № 1554 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3773/2018 г.

Решение № 1554 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3773/2018 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК по касационен протест на прокурор от Окръжна прокуратура-Ш. против решение № 36 от 23.02.2018 г., постановено по адм. дело № 394/2017 г. по описа на Административен съд-Ш., с което е отхвърлен негов протест с искане за обявяване нищожност на Заповед № РД-25-492/15.03.2016 г. на кмета на О. Ш. за учредяване в полза на "Живис" ООД гр. Ш. право на пристрояване със РЗП 121, 50 кв. м., за изграждане на панорамна тераса към сладкарница "Лучано", находяща се на второ ниво в "Сити-център" гр. Ш. в общински ПИ с идентификатор 83510.671.192 по КК на гр. Ш., съответстващ на УПИ I в кв. 303 по регулационния план на гр. Ш.. В касационния протест се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, като се иска отмяната му и вместо него да се постанови друго, с което да се прогласи нищожността на заповедта. Ответните страни кмет на О. Ш. и "Живис" ООД гр. Ш. оспорват протеста. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност накасационния протест. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационния протест за допустим- подаден срещу подлежащо на обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледан по същество за неоснователен. За да постанови обжалваното решение, административният съд приема, че оспорената заповед е действителен административен акт, без наличие на основания за обявяването й за нищожна. Счетено е, че за учредяване на ограниченото вещно право, в разглежданата хипотеза, не е необходимо решение на общинския съвет с оглед разпоредбата на чл. 37, ал. 2 ЗОС, както и че дори такова да е необходимо, липсата му не води до нищожност на оспорената заповед. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото е установено, че с оспорената заповед, на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 49, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждаоне с общинско имущество на ОС-Ш. е учредено възмездно право на надстрояване и пристрояване на собствена сграда, изградена в УПИ частна общинска собственост. Обосновано и в съответствие с приложимия материален закон административният съд приема, че заповедта не е нищожна. Тя е издадена от териториално и материално компетентен орган, съгласно правомощията му, изрично установени в чл. 38, ал. 2 от ЗОС, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Настоящият съдебен състав намира, че по общо правило, учредяването на ограничено вещно право на пристрояване и/ или надстрояване на съществуваща сграда, построена в общинска земя, като вид разпореждане с имот-общинска собственост, става след решение на общинския съвет- чл. 8, ал. 1, чл. 38, ал. 1 вр. чл. 37, ал. 1 ЗОС. Специалната норма на чл. 38, ал. 2 ЗОС въвежда само облекчен ред ( без търг и конкурс) за избора на титуляр на ограниченото вещно право. Този специален ред не изключва изискването за решение на собственика на УПИ. Аргументи за това се съдържат и в нормата на чл. 38, ал. 4 ЗОС, според която кметът на общината издава заповед и сключва договор, въз основа на резултатите от търга и конкурса, съответно- на решението на общинския съвет. Не е уредена законова възможност за кмета да издаде заповед без решение на общинския съвет и без търг и конкурс. П. в Наредбата на ОС-Ш. учредяване на право за надстрояване и пристрояване върху сгради, собственост на физически или юридически лица, построени върху имот, частна общинска собственост, от кмета на общината, без решение на общинския съвет, се явява в противоречие на нормативен акт от по-висока степен (ЗМСМА и ЗОС), поради което правораздавателните органи следва да приложат по-високия по степен акт, съгласно чл. 15, ал. 3 ЗНА. В разглежданата хипотеза безспорно липсва решение на общинския съвет, но това е неизпълнение само на една от нормативно установените предпоставки от сложния фактически състав за учредяване на право на пристрояване на сграда, построена върху имот-частна общинска собственост и не е толкова тежък и съществен порок в изискванията за законосъобразност на акта, водещ до неговата нищожност. За да е налице материална незаконосъобразност, водеща до нищожност, е необходимо изцяло да липсват предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма, актът да е изцяло лишен от законно основание и акт със същото съдържание да не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон от нито един орган. Не може да се приеме, че липсата на един елемент от сложния фактически състав (решение на ОС) води до нищожност на друг елемент от този състав (заповедта на кмета), както и на крайния договор, който го завършва. Това е в противоречие на принципите за законност и правна сигурност, както правилно приема и първоинстанционния съд. Обжалваното решение не страда от релевираните в касационния протест пороци и следва да остане в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,