Решение № 4185 от 20.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на Кей Енд Ви ООД, гр. Сливен, представлявано от управителите Г. Георгиев, С. Димова и П. Петков, чрез пълномощник юрисконсулт М. Динева, срещу решение 181 от 16.02.2023 г., постановено по преписка КЗК-43/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение D20128113/30.12.2022 г. на заместник-кмета на община Велики Преслав, съгласно Заповед 638/ 29.12.2021г. на кмета на община Велики Преслав, за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Приготвяне и доставка на топъл обяд за лица от уязвими групи в община Велики Преслав, открита с решение F286977/21.10. 2022 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00303-2022-0038; възложено е на касатора да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 240 лв. за юрисконсултско възнаграждение и е оставено без уважение искането му за възлагане на разноски в производството. Твърди се, че решението на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба и иска отмяна на решението на КЗК. Претендира присъждане на сторените разноски, за които представя списък. Ответникът заместник-кметът на община Велики Преслав, представляван от адв. Митев, в представен писмен отговор оспорва касационната жалбата, изразява становище за нейната неоснователност и за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Прави възражение за прекомерност на претендираните от страните в производството адвокатски хонорари. Ответникът Топлоконтакт-Сливен ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Кей Енд Ви ООД срещу решение D20128113/30.12.2022 г. на заместник-кмета на община Велики Преслав, съгласно Заповед 638/ 29.12.2021г. на кмета на община Велики Преслав, за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Приготвяне и доставка на топъл обяд за лица от уязвими групи в община Велики Преслав, открита с решение F286977/21.10. 2022 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00303-2022-0038. С оспореното решение на възложителя дружеството е класирано на второ място във възлагателната процедура с комплексна оценка - 90,1 броя точки и мотиви, че участникът е предложил за транспорт и съхранение на храните, разход в размер на 1 % /процент/ от разходите за закупуване на храните, като това предложение подлежи на оценяване по утвърдената от възложителя методика за оценка. Със същото решение за класиран на първо място и определен за изпълнител е участникът Топлоконтракт-Сливен ЕООД с комплексна оценка - 91 броя точки и мотиви, че участникът е предложил за транспорт и съхранение на храните, разход в размер на 0,01 % /нула цяло нула един процент/ от разходите за закупуване на храните, като това предложение подлежи на оценяване по утвърдената от възложителя методика за оценка. За да остави без уважение жалбата на Кей Енд Ви ООД, КЗК подробно е изяснила фактическата обстановка по преписката и е обсъдила всички възражения на жалбоподателя. На първо място е мотивирала извод, че изложените от дружеството твърдения по отношение на утвърдената методика за оценка на офертите са недопустими за разглеждане в производството по обжалване на издаденото решение за класиране на участниците. На второ място КЗК подробно е обсъдила твърдението на дружеството, че решението за класиране е постановено при неспазване на разпоредбата на чл. 72 от ЗОП. Приела е, че видно от установената фактическа обстановка, за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка са подадени две оферти от жалбоподателя Кей Енд Ви ООД и от дружеството Топлоконтакт Сливен ЕООД. Според КЗК за да се приложи процедурата по изясняване на необосновано ниска стойност по показател, подлежащ на оценяване, следва да са допуснати до оценяване и класиране най малко три оферти. С оглед обстоятелството, че в настоящата процедура са допуснати до участие и класирани само две оферти, респ. налице са само две предложения, Комисията е обосновала извод, че не са налице основания за прилагане на нормата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП и следователно помощният орган на възложителя, респ. възложителя, не са извършили нарушение като не са проверили за наличието на посочените в разпоредбата обстоятелства. По отношение на изложеното твърдение, че комисията е следвало да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да изиска разяснение относно предложената от участника, класиран на първо място Топлоконтакт Сливен ЕООД, цена за административни разходи, разходи за транспорт и съхранение на храните за целият период на поръчката, КЗК е приела, че разпоредбата е диспозитивна и е приложима в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, като нейното неприлагане не може да обуслови незаконосъобразност при провеждане на процедурата. Предвид тези правни изводи, КЗК е оставила без уважение жалбата на Кей Енд Ви ООД и е възложила на дружеството разноски в полза на възложителя. Обжалваното решение е неправилно. В настоящото производство касаторът излага съображения за допуснати от КЗК съществени процесуални нарушения и противоречие с приложимия материалния закон. С решение F286977/21.10.2022 г. на възложителя е открита открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Приготвяне и доставка на топъл обяд за лица от уязвими групи в община Велики Преслав. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в нея, като същата е с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00303-2022-0038. В документацията за участие се съдържа цялата относима към преписката информация, като видно от нея използваният от възложителя критерий за оценка на офертите е Икономически най-изгодна оферта, с критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка на всеки участник се определя по формулата: КО = ПК + К + Ц където: 1. ПК оценка по показател Професионална компетентност; 2. К - Качество на менюто и 3. Ц - оценка по показател Предложена цена за изпълнение. Основателно е оплакването в касационната жалба за съществено нарушение на материалния закон от страна на помощния орган на възложителя, досежно оценката на ценовото предложение на Топлоконтракт-Сливен ЕООД и по-конкретно оценка на допуснатата оферта по показател Предложена цена за изпълнение, с Тегловен коефициент 10 % в комплексната оценка и максимален брой точки по този показател - 10 точки. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. В ал. 4 се предвижда още да не се приема оферта, когато се установи, че предложените в нея цена или разходи са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средните стойности на съответните предложения в останалите оферти, защото не са спазени норми и правила, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение 10 от закона. Законът урежда още, че при разглеждането на заявленията за участие и офертата и конкретно при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Като от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, без проверката и разясненията да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Настоящият състав приема за основателни доводите в касационната жалба, свързани с неприлагането на цитираните разпоредби от помощния орган на възложителя. С оглед приетото от фактическа страна се установи, че в ценовото предложение на Кей Енд Ви ООД е предложено 7 594, 67 лева без ДДС или 9 113,6 лева с ДДС за транспорт и съхранение на храните, представляващи 1 % /цифром и словом един процент/ /до 5 %- пет процента/ от разходите за закупуване на храните. А в ценовото предложение на Топлоконтакт-Сливен ЕООД е предложено 75,95 лева без ДДС или 91.14 лева с ДДС за транспорт и съхранение на храните, представляващи 0,01 % /нула цяло нула един процент/ /до 5 %- пет процента/ от разходите за закупуване на храните. Видно от протокола за работата на помощния орган на възложителя от 22.12.2022 г. е извършено сравняване на направеното от Топлоконтакт-Сливен ЕООД предложение за транспорт и съхранение на храните - в размер на 0,01 %, с това на Кей Енд Ви ООД в размер на 1 % от разходите за закупуване на храните. По мотиви сходни с мотивите на КЗК помощният орган на възложителя обаче е приел, че за него не е налице задължение да изисква обосновка за начина на образуване на ценовото предложение на Топлоконтакт-Сливен ЕООД и е допуснал до оценка ценовото предложение, съгласно утвърдената в документацията Методика за комплексна оценка на офертата. В случая помощният орган на възложителя не е съобразил решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) (четвърти състав) от 15 септември 2022 г. по Дело C-669/20, с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) от Върховения административен съд. В изложените в решение от 15.09.2022 г. по дело С-669/2020 съображения СЕС постановява: че членове 38 и 49 от Директива 2009/81 трябва да се тълкуват в смисъл, че при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти., както и че когато възлагащият орган не е образувал процедура за проверка дали дадена оферта е евентуално с необичайно ниска стойност, тъй като е приел, че нито една от подадените до него оферти не е такава, преценката му може да бъде предмет на съдебен контрол в производство по оспорване на решението за възлагане на съответната поръчка. В т. 36 от решението се посочва, че членове 38 и 49 от Директива 2009/81 предвиждат задължение за възлагащия орган, първо, да идентифицира подозрителните оферти, второ, да позволи на съответните оференти да докажат, че тези оферти са сериозни, като им поиска уточненията, които счита за уместни, трето, да прецени релевантността на предоставената от заинтересованите лица информация, и четвърто, да реши дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти. Задълженията, произтичащи от тези членове, обаче възникват за възлагащия орган само при условие че надеждността на дадена оферта е съмнителна a priori. Въз основа на решението на СЕС следва, че независимо от неприложимостта на чл. 72, ал. 1 от ЗОП в хипотеза на само две оферти, при съмнение за необичайно ниска стойност на дадена оферта, възлагащият орган дължи проверка в случай на съмнение при съобразяване с всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея. В диспозитива на посоченото решение на СЕС изрично се посочва, че за да се убедят дали действително е налице необичайно ниска стойност възложителите следва да вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, което изискване в случая следва да се отрази в индивидуален анализ и преценка на възможността предлаганата ниска цена за транспорт и съхранение на храните в процесната обществена поръчка да отговаря на реалната такава. Следва да се анализира дали тези разходи в действителност биха могли да се извършат в този размер. При преценката за прилагане на чл. 104, ал. 5, изр. първо от ЗОП, е необходимо да се съобрази, че правилното тълкуване и прилагане на закона не налага да се търси изрична уредба на понятието когато е необходимо. Предвид изложеното по-горе и независимо от изложените от КЗК мотиви за прилагането на цитираната норма при оперативна самостоятелност, следва да се приеме, че в случая е налице основание за прилагане на разпоредбата съобразно ниската предлагана цена за транспорт и съхранение на храните по процесната обществена поръчка. Така в процесния случай се налага извод, че класирането на участниците следва да се извърши отново от помощния орган на възложителя, но като разгледа подробно предложената цена за изпълнение за транспорт и съхранение на храните в офертата на класираното на първо място дружество и съответно се мотивира за приемането й като обоснована. По тези аргументи настоящият състав намира, че оспореното решение на КЗК следва да бъде отменено като неправилно, и да се произнесе по същество като отмени решение D20128113/30.12.2022 г. на заместник-кмета на община Велики Преслав, съгласно Заповед 638/ 29.12.2021г. на кмета на община Велики Преслав, за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Приготвяне и доставка на топъл обяд за лица от уязвими групи в община Велики Преслав и върне процедура на етап разглеждане на техническите предложения и проверка за съответствието им с изискванията на възложителя. При този изхода на спора е основателно предявеното от касатора искане за присъждане на направените от него разноски за производството пред ВАС и КЗК. Претендира се присъждането на разноски в общ размер от 2000 лв. 850 лв. за заплатена държавна такса по сметка на КЗК; 850 лв. за заплатена държавна такса по сметка на ВАС; 150 лв. за юрисконсултско възнаграждение за изготвяне и подаване на жалба до ВАС и 150 лв. за процесуално представителство пред КЗК. Разноските са своевременно поискани и доказани и следва да се присъдят. По изложените съображения и на основание чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение