Решение № 8579 от 16.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15608/2010 г.

Решение № 8579 от 16.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15608/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Амалтея-97" ЕООД - гр. Пазарджик, представлявано от управителя Татяна Георгиева Темнилова, против решение № 10082/22.07.2010 г., постановено по адм. дело № 697/2010 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 425/17.11.2009 г. на Съвета за електронни медии /СЕМ/. Касаторът твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба се поддържат оплакванията, които са направени и пред първата инстанция - за немотивираност на обжалвания административен акт и за допуснати нарушения по чл. 105, ал. 4, т. 3 от Закона за радиото и телевизията /ЗРТ/ и чл. 116в ЗРТ, като се аргументира становище, че изводите на съда по тези оплаквания са неправилни. Излагат се също съображения, че съдът не е обсъдил всички доказателства по делото и доводите на жалбоподателя, както и че неправилно не е допуснал поисканата експертиза. По съображения, обосноваващи посочените оплаквания, касаторът моли решението на тричленния състав на ВАС да бъде де отменено, а делото - върнато за разглеждане от друг състав на ВАС със задължителни указания по прилагането на процесуалните правила, или евентуално - вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменено обжалваното решение на СЕМ. Ответникът по касационната жалба - Съветът за електронни медии, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Веселина Петрова, оспорва жалбата. По подробни съображения, изложени в писмени бележки, моли обжалваното съдебно решение да бъде оставено в сила. Ответникът "Радио 1" ООД - гр. София, чрез управителя Атанас Иванов Генов оспорва жалбата. По подробни съображения, изложени в писмено възражение счита, че не са налице посочените нарушения и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, петчленен състав, като взе предвид наведените доводи и доказателствата по делото, намира следното: С обжалваното решение на тричленен състав на седмо отделение на Върховния административен съд е отхвърлена жалбата на "Алматея-97" ЕООД срещу решение № 425/17.11.2009 г. на СЕМ, с което по т. I са класирани кандидатите за лицензия за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на град Пазарджик, област Пазарджик, за честота 87.7 MHz, като на първо място е класирано "Радио 1" ООД, гр. София, по т. II е взето решение да се издаде лицензия за осъществяване на посочената радиодейност в цитирания регион и за посочената честота на "Радио 1" ООД за срок на действие на лицензията 15 години и по т. III е решено Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ да издаде разрешение за ползване на индивидуално определен органичен ресурс за посочената дейност, регион и честота на същото дружество. За да постанови това решение, съдът е приел от фактическа страна, че с решение № 70/26.03.2009 г. СЕМ е открил неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, която да се разпространява чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Пазарджик за честота 87.7 MHz. Съдът е описал, че са подадени заявления от трима кандидати, същите са допуснати до класиране, което е извършено от помощна експертна комисия. За резултатите от дейността й е съставен протокол, към който са приложени таблиците за оценяване на конкурсните предложения на всеки от кандидатите, от всеки от членовете на комисията, като е направено предложение за класиране в представения на СЕМ доклад. С протокол № 56/11.11.2009 г. на СЕМ е извършено окончателното класиране на кандидатите, съвпадащо с това на експертната комисия, като на първо място е поставено "Радио 1" ООД, на второ - "Про Бг Медиа" ЕООД и на трето - "Алматея - 97" ЕООД. От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е законосъобразно, постановено от компетентен орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила на ЗРТ и съобразяване с изискванията за провеждане на конкурсната процедура, в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби на ЗРТ и Стратегията за развитие на радио- и телевизионната дейност, както и в съответствие с целта на закона за ефективно използване на радиочестотния спектър, развитие на конкурентна среда на регионално ниво и удовлетворяване интересите на обществото и слушателската аудитория в региона на град Пазарджик. Съдът е приел за неоснователно възражението за немотивираност на административния акт, като в тази връзка е изложил съображения, че нарочни мотиви се съдържат в самия акт, а освен това се извеждат и от подготвителните документи за издаване на акта. Конкурсът е открит и проведен в съответствие с Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ, приет на основание чл. 32, ал. 1, т. т. 13-15 и ал. 2 ЗРТ. Правилата за оценка на конкурсните предложения са били приети с решение № 126/05.08.2008 г. на СЕМ на основание чл. 32, ал. 1, т. 18, вр. чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ и съдържат общоприложими задължителни критерии и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка за оценяване на кандидатите за лицензии за радиодейност по реда на чл. 116 и сл. ЗРТ. Разглеждайки възраженията на жалбоподателя за проявен субективизъм при оценяването, съдът е обосновал правния си извод относно тяхното законосъобразно прилагане с конкретен анализ на доказателствата. По направеното възражение за това, че е налице нарушение на забраната на чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ /редакция, ДВ, бр. 14 от 2009 г./, съдът е приел, че оплакването на жалбоподателя се свежда до това, че съдружник в "Радио 1" ООД е "Метрорадио" ЕООД, което извършва рекламна дейност. Изводът за неговата неоснователност е мотивиран с това, че към датата на подаване на заявлението няма данни за извършване на рекламна дейност от съдружника "Метрорадио" ЕООД, а същото няма и регистриран предмет на дейност "рекламна дейност", видно от представената справка от търговския регистър, установяваща регистрирания предмет на дейност на "Метрорадио" ЕООД. Съдът е приел за неоснователно оплакването на жалбоподателя за нарушение на чл. 116в ЗРТ. Посочил е, че според ясната редакция на нормата, забраната се отнася до издаване на лицензия за цялата територия на Република България, но не обхваща случаите, когато свързани лица кандидатстват за лицензии за радиодейност с регионален обхват, какъвто е настоящият. Настоящият касационен състав на съда намира, че обжалваното решение е правилно. Релевантните по спора факти и обстоятелства са правилно установени от съда и отразени в мотивите на обжалваното решение. С решение № 70/26.03.2009 г. СЕМ е открил неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност с предмет - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория с възраст над 35 години, която да се разпространява чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Пазарджик за честота 87.7 MHz с технически параметри съгласно приложението към решението. В дадения срок за подаване на заявления, такива са подали трима кандидати, сред които касаторът и ответникът по жалбата "Радио 1" ООД. След извършена документална проверка на подадените документи и отстраняването в срок на недостатъците, кандидатите са допуснати до класиране. Класирането е извършено от помощна експертна комисия, назначена за провеждането на конкретния конкурс от председателя на СЕМ, която е протоколирала извършената от нея дейност и е приложила таблиците за оценяване на конкурсните предложения на всеки от кандидатите, от всеки от петимата членове на комисията. В резултат на извършеното оценяване по зададените конкурсни критерии и спазване на относителната тежест на всеки от тях, комисията е класирала на първо място "Радио 1" ООД с 439 точки, на второ - "Про Бг Медиа" ЕООД с 348 точки и на трето място "Алматея - 97" ЕООД с 331 точки, и е представила пред СЕМ доклад за работата си. Въз основа на него СЕМ на свое заседание с протокол № 56/11.11.2009 г. и при спазване на изискванията за кворум и мнозинство, е извършил окончателното класиране на кандидатите за честота 87.7 MHz за град Пазарджик, като е формирал единодушие от присъстващите членове и е извършил класиране на кандидатите, съвпадащо с това на експертната комисия, като на първо място е поставено "Радио 1" ООД. Правилно тричленният състав на ВАС е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя за немотивираност на обжалвания административен акт, обосновано с твърдение за липса на обективни критерии за оценка на отделните предложения на кандидатите за радио лицензия и невъзможността да се провери съответствието на предложенията на кандидатите с изискванията на административния орган за този вид лицензионна дейност. От документите в административната преписка и в частност от съдържанието на тръжната документация и Правилата за оценка на конкурсните предложения, приети с решение № 126/05.08.2008 г. на СЕМ, се установява, че в тях се съдържат общоприложими задължителни критерии, като е регламентирана тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка за оценяване на кандидатите за лицензии за радиодейност по реда на чл. 116 и сл. ЗРТ. Тези правила са били известни на участниците в конкурса, поради което с подаването на документи за участие следва да се приеме, че същите са се съгласили с тях. При извършеното от експертната комисия оценяване на кандидатите са съобразени именно обявените правила и критерии, както и относителната им тежест в комплексната оценка. Резултатите от оценяването са отразени в протокол от всеки чл. на комисията поотделно, съставен съответно за всеки от кандидатите, а класирането на кандидатите е осъществено въз основа на това оценяване, като видно от посочените в протоколите оценки, сумирането им и резултата от класирането, не са допуснати несъответствия или промяна на дадените оценки. Преценката доколко разработените критерии и методика, така както са възприети в Правилата могат да дадат напълно обективна, пълна и точна оценка за най-пълно и всеобхватно съответствие на конкретното предложение с конкурсните изисквания, е въпрос предоставен на преценката на компетентния административен орган. За преценката дали са спазени процесуалните изисквания за провеждане на процедурата от съществено значение е дали същата е проведена по предварително обявени, общоприложими задължителни правила и критерии, с определена относителна тежест при определяне на комплексната оценка за оценяване на кандидатите за лицензии, което в случая е сторено. Твърдението в касационната жалба, че първоинстанционният състав на съда не е обсъдил възражението за липса на прозрачност и наличие на неконтролиран субективизъм в предварително зададените критерии за оценки, не се потвърждава от мотивите на съдебното решение. Това възражение е обсъдено от съда, като са изложени подробни и последователни мотиви, а изводите, до които е достигнал съдът са правилни и се споделят от настоящия състав. Неоснователно е оплакването на касатора за неправилна преценка от страна на съда относно твърдяното нарушение на ограничението по чл. 105, ал. 4, т. 7 ЗРТ. Приложимата редакция на нормата, съгласно ДВ, бр. 14/2009 г., предвижда, че не могат да кандидатстват за издаване на лицензии юридически лица, в които има съдружници или акционери, които са съдружници или акционери и в юридически лица с регистриран предмет "рекламна дейност" или осъществяват рекламна дейност, както и физически лица - еднолични търговци, с регистриран предмет "рекламна дейност" или които осъществяват рекламна дейност. Правилен е изводът на съда, че за "Метрорадио" ЕООД, като съдружник в "Радио 1" ООД, няма данни да е извършвал рекламна дейност към датата на подаване на заявлението, нито има регистриран предмет на дейност "рекламна дейност", в търговския регистър. Първоинстанционният състав на съда не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е уважил искането на жалбоподателя за назначаване на съдебно-икономическа експертиза, която да установи дали "Метрорадио" ЕООД фактически е осъществявало рекламна дейност. По делото не са представени счетоводни документи, от които да се установява, че посоченото дружество е осъществявало рекламна дейност, а данните във финансовия отчет за отчетени приходи от услуги, не могат да обусловят твърдяния извод. Оплакването на касатора, че съдът неправилно е приел, че не е допуснато нарушение по чл. 116в, ал. 3 ЗРТ, също е неоснователно. Разпоредбата в приложимата й редакция към датата на провеждане на конкурса /съгласно ДВ, бр. 14/2009 г./, предвижда, че лицензия за радио- и телевизионна дейност за територията на Република България не се издава на лице или свързани с него лица по смисъла на ТЗ, които притежават лицензии от същия вид, за радио- и телевизионна дейност с регионален или местен обхват, освен ако те не се откажат от нея, с изключение на случаите по чл. 49 от закона или при наземно цифрово радиоразпръскване. От съдържанието на разпоредбата е видно, че предвиденото в нея ограничение намира приложение в случаите, при които се издава лицензия за радио- и телевизионна дейност за територията на цялата страна. В случая се касае до издаване на лицензии за радиодейност с регионален обхват /територията на гр. Пазарджик/, поради което правилно тричленния състав е направил извода, че разпоредбата е неприложима. По изложените съображения, настоящият касационен състав на ВАС намира, че не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, същото е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия