Решение № 2397 от 17.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16671/2011 г.

Решение № 2397 от 17.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16671/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Българска телекомуникационна компания" ("БТК") АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Цариградско шосе" № 115 И, "Хермес парк - София" Сграда А, представлявано от Бернар Москени, чрез пълномощника Александра Илиева, против решение № 1598 от 22.11.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1230/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 3515 от 29.09.2011 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Избор на оператор за осъществяване на далекосъобщения, чрез обществена фиксирана далекосъобщителна мрежа и предоставяне на фиксирани гласови телефонни услуги за нуждите на община Варна и бюджетни звена, които нямат статут на възложители", открита с решение № 1336 от 14.04.2011 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон, тъй като констатираните от КЗК нарушения не са несъществени, както е прието в оспореното решение. При оценяването относно офертата на жалбоподателя са допуснати несъответствия в данните, което е рефлектирало в получените точки, съответно в оценката. Присъдените точки за ценовото предложение варират в различните етапи, което е недопустимо. Разминаването между описаното в протоколите на оценителната комисия, приложенията към тях и крайният акт на възложителя не може да се счете, че е резултат на технически грешки и е несъществено, както е приела КЗК. Крайният акт е опорочен и приемайки обратното КЗК е постановила неправилно решение. Иска се отмяна на същото. Представени са писмени бележки. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Варна не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, в подробно писмено становище оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против посоченото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което на първо място е класирана заинтересованата страна, съответно е определена за изпълнител, а жалбоподателят е класиран на трето място. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като в протокол № 6 на оценителната комисия, са посочени 32.083 точки, които е получило ценовото предложение на жалбоподателя, в приложение № 4 към протоколите е посочена друга стойност - 32.803 точки, в приложение № 5 също различна стойност - 32.83 точки, като не става ясно каква е оценката. В крайната оценка също е налице неточност в изчисленията. Такива неточности са допуснати и по отношение друг класиран участник, което опорочава цялото оценяване и компрометира неговата прозрачност. Иска се отмяна на решението на възложителя. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея от фактическа страна не се спори понастоящем. Процесната процедура - открита по вид по реда на ЗОП, е открита с цитираното по-горе решение на възложителя, с посочения предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта, с два показателя - техническо предложение за изпълнение на поръчката с тежест 20% и предлагана цена с тежест 80%. Разписани са подробно подкритериите на двата показателя, тегловите им коефициенти и формулите за оценяване. Техническото предложение се оценява чрез показателите - брой безплатни минути за разговори към фиксираната мрежа на оператора за един телефонен пост - 10% и брой безплатни минути към всички национални фиксирани оператори/извън мрежата на оператора и/или държави от Европейския съюз за един телефонен пост - 10%. Оценката на ценовото предложение се формира от показателите - цена за месечен абонамент за обикновена телефонна линия - 6%, цена за месечен абонамент за ISDN ВRI - 6%, цена за месечен абонамент за ISDN РRA с автоматичен вход от 350 публични номера - 6%, цена за разговори в корпоративната група (извън предложените безплатни минути) - 10%, цена за разговори в мрежата на оператора (в собствената мрежа) извън предложените безплатни минути, цена за разговори в мрежата на оператора (в собствената мрежа) за селищни разговори, извън предложените безплатни минути - 3%, цена за разговори в мрежата на оператора (в собствената мрежа) за междуселищни разговори, извън предложените безплатни минути - 3%, цена за разговори към национални мобилни мрежи, цена за минута разговори към мобилната мрежа на Глобул - 8%, цена за минута разговори към мобилната мрежа на Мтел - 8%, цена за минута разговори към мобилната мрежа на Виваком - 8%, цена за разговори към селищен и междуселищен географски /фиксиран/ номер на други оператори, извън предложените безплатни минути, цена за разговори към селищен географски /фиксиран/ номер на други оператори, извън предложените безплатни минути - 10%, цена за разговори към междуселищен географски /фиксиран/ номер на други оператори, извън предложените безплатни минути - 5%, цени на разговори, провеждани в периода между 20:00 часа и 8:00 часа в работните дни и разговори провеждани през почивни и празнични дни - 7%. Надлежно назначената комисия за отваряне, разглеждане и оценка на офертите е отразила работата си в изключително подробно водени протоколи. В протоколи от № 1 до № 3 са отразени действията по отваряне на пликове № 1 и 2, подписване на документите в тях в съответствие с изискванията на чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП, оповестяване и преценка на съдържащите се документи за съответствие с изискванията на възложителя, даване възможност на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП на участниците да представят липсващи документи или такива с нередовности, описани в протокола по чл. 68, ал. 7 от ЗОП, проверка на допълнително представените документи, допускане до отваряне и оценка на документите в плик № 2 - техническо предложение на всички участници, изискване на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП от "БТК" АД и "Мобилтел" ЕАД на обосновки на съответните предложения, за които е констатирано, че са с 30% по-благоприятни от средната стойност на останалите оферти, приемане на обосновките, за тези участници, съответно оценяване на всички по техническото предложение. Видно от протокол № 4 от 25.08.2011 г., участниците по техническите предложения за изпълнение на поръчката, са оценени както следва: "Интербилд" ООД - 5.36, т., "БТК" АД - 10.31, т. и "Мобилтел" ЕАД - 10.54 точки. В протокол № 6 от 16.09.2011 г. и приложения № 1, 2, 3, 4 и 5 е отразено оценяването по втория показател Предлагана цена. В протокол № 6 е посочено, че "Интербилд" ООД получава 45.073 точки, "БТК" АД - 32.083 точки и "Мобилтел" ЕАД - 72.390 точки. Крайното класиране на офертите в протокола е: на първо място - "Мобилтел" ЕАД - 82.930 точки, на второ място - "Интербилд" ООД - 43.113 точки и на трето място - "БТК" АД с 50.433 точки. В таблицата - приложение № 4, неразделна част от протокола, получените от участниците точка са отразени за "Интербилд" ООД - 45.073 точки, "БТК" АД - 32.803 точки, "Мобилтел" ЕАД - 72.390 точки, т. е. налице е различие в отразените за "БТК" АД точки. Крайното класиране също е отразено и в табличен вид, като в графата за оценка по предлаганата цена точките на "БТК" АД са посочени като 32.83, съответно крайния резултат - сбор от оценките по двата показателя е посочен като 43.113 точки. Въз основа на оценките и класирането от помощния орган, възложителят в оспореното решение по чл. 73 от ЗОП е класирал кандидатите, като класирания на първо място е определен за изпълнител. При така установените факти, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. КЗК е отхвърлила възражението за допуснати съществени противоречия, които влияят на окончателното класиране на участниците, при които са създадени предимства за конкретни кандидати. Приела е, че не е спорна оценката на жалбоподателя по техническия показател, като в протокол № 4 на комисията прилагайки утвърдената методика е оценил офертата на "БТК" АД с 10.31 точки. По показателя "предлагана цена" оценяването е отразено в протокол № 6, като неразделна част от протокола са приложенията с таблиците за оценяването по различните показатели на посочения критерий. КЗК е приела, че действително в протокола, в приложение № 4 и приложение № 5 - "Крайно класиране" за същия показател за "БТК" са посочени различни точки, като за крайното класиране са 32.83 точки. Това се дължи на допуснати технически грешки от комисията, като получената след изчисляването в приложение № 4 оценка - 32.803 точки, погрешно е пренесена в протокола като 32.083 и в приложение № 5 - 32.83 точки. Посоченото е видно и от обстоятелството, че в приложение № 5 при събирането на резултата на "БТК" АД по първия и втория критерий, комисията е направила изчислението на база на резултата по първия критерий, посочен в протокол № 4 - 10.31 точки и резултата по втория критерий, посочен в приложение № 4 - 32.803 точки, а не по пренесения в приложение № 5 - 32.83, като е получила обща оценка от 43.113 точки, което е точният алгебричен сбор на двете числа. Допуснатите грешки в изписването на резултата не са съществени и не влияят на крайното класиране на участниците, тъй като най-голямата разликата между посочените стойности е от 0.747 точки, която по никакъв начин не може да се отрази на крайното класиране, тъй като разликата в точките между "БТК" АД и класирания на първо място участник е близо 40 точки. Грешката в изписването дори не може да повлияе на класирането относно втора и трета позиция, тъй като там разликата е над 7 точки. Същото важи и за допуснатото разминаване в класиранията, посочени в протокол № 6 и приложение № 5 към него, което не касае крайното подреждане на участниците, а е техническа грешка (размяна на оценките) на двама от участниците. И в протокола и в приложенията "БТК" АД е класирано на трето място, като в протокол № 6 е посочена оценка от 50.433 точки, а в приложение № 5 оценката е от 43.113 точки. Видно от поместената в приложението таблица, крайната оценката на "БТК" АД като сбор от критериите е 43.113 точки, която оценка в протокола е разменена с оценката на друг участник. И в този случай е налице техническа грешка, допусната от комисията, която не е повлияла на съдържанието на издадения от възложителя окончателен акт, в който точното крайно класиране е запазено, в съответствие с това в протокол № 6 и приложение № 5, както и в съответствие с изчислените точки на участниците. КЗК също е извършила служебна проверка на резултата и изчисляване на точките като крайни суми на отделните етапи, при което е установила, че допуснатите математически неточности не променят крайното класиране на участниците. По тези съображения КЗК е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. КЗК е съобразила събраните по преписката доказателства и изводите й са напълно обосновани от фактическа страна. Правилно е прието, че оценките на жалбоподателя са правилно изчислени при точно приложение на формулите в методиката за оценяване и по двата показателя за оценка, като незначителните разминавания в изписването на цифрите след десетичната запетая на оценката по ценовия показател не може да се отрази на класирането. Разликите са резултат на неточно пренасяне на цифрите в числото на оценката по този показател, в отделните протоколи и приложения, последното в табличен вид, като тази разлика правилно е характеризирана като техническа грешка. Освен това в крайната сумарна оценка, разликата между оценките на жалбоподателя и класирания на първо място е от четиридесет точки, която не може да бъде преодоляна дори и за жалбоподателя при изчисление на оценката му да се вземе най-голямото число - 32.83 точки по спорния ценови показател. Правилно като неоснователно е отхвърлено възражението, че оценките на "БТК" АД са варирали и са различни на различните етапи на оценяване. Оценките са едни и същи, като още веднъж следва да се подчертае, че сами по себе си получените точки по отделните подпоказатели са правилно изчислени по формулите, като допуснатата техническа грешка касае само сумарния резултат по показателя "ценово предложение". Оценката на техническото предложение е 10.31 точки, като същата е точно изчислена и правилно е изписвана и пренасяна в протоколите и приложенията, а техническите грешки са само относно оценката по ценовото предложение, което е получило 32.803 точки, които обаче неточно са изписани в приложение № 4 и приложение № 5 - "крайно класиране". Крайната оценка от 43.113 точка за "БТК" АД е вярна, и същата сравнена с оценката на класирания на първо място от 82.930 точки категорично установява правилността на крайното класиране. Оценките не са "варирали" и са еднакви в отделните етапи на процедурата, при незначителни технически грешки при изписването, които обаче не са се отразили на крайния резултат и класиране. Съответно правилно КЗК е приела, че решението на възложителя не страда от пороци и е законосъобразно. Решението на КЗК е обосновано, съобразено е с данните по делото, не са налице сочените в жалбата пороци, поради което същата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение