Решение № 9583 от 12.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4525/2018 г.

Решение № 9583 от 12.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4525/2018 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "С." АД, подадена чрез процесуален представител адв. Беев против решение № 267 от 08.03.2018 г. по преписка № КЗК № 47/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилност на решението като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - Изпълнителен директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър чрез процесуален представител юрк. Караиванова взема становище за неоснователност на жалбата и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - ДЗЗД "С. Е. С. България, с участници в обединението "Т." ООД и "Б. Г. К.", чрез процесуален представител адв. Нинов изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за адвокатско възнаграждание. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява мотивирано становище за основателност на жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "С." АД срещу Решение № РД-19-23 от 20.11.2017 г. на Изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 30 (тридесет) комплекта глобални навигационни спътникови системи (ГНСС) приемници, софтуер и стандартно оборудване за нуждите на Агенция по геодезия, картография и кадастър". На първо място излага, че базирайки се на официалната техническа документация на всички представени в България производители, които предлагат оборудване, сходно с изискванията на възложителя, е установил, че единствено приемник СНС i80 с контролер НСЕ 300 изцяло покриват изискванията на възложителя. Счита, че всички останали производители са изключени чрез дискриминационни условия, обхващащи специфична част от ГНСС комплекта на производителя или самия приемник или полевия контролер или комбинация от двете. Посочва, че се явява ограничение на правото на участие на стопанските субекти в обществената поръчка изискването, посочено в техническата спецификация за вградена в приемника автоматична система за компенсация до 30р, тъй като то може да бъде покрито изцяло само от един-единствен производител и неговите подразделения, а именно Huасе СНС - Китай. Отделно от това счита, че това техническо изискване е в нарушение на установените разпоредби в Инструкция № РД-02-20-25/2011 г. за определяне на геодезически точки с помощта на ГНСС технология, издадена от Министерството на регионалното развитие и благоустройство. Излага, че нуждата от компенсация може да бъде обоснована единствено с цел да се избегнат грешки от неправилно позициониране на оператора, а не наклон на щока от 30р. На следващо място твърди, че на изискването, посочено в техническата спецификация за наличието на огромно количество памет едновременно и в приемника и в контролера, като едновременно с това се извършва и директен запис на данни в RINEX, отново отговаря един- единствен производител и неговите подразделения, а именно Huасе СНС - Китай. Възразява, че това изискване за необосновано, тъй като само в 1МВ памет би могла да се запише информация за десетки часове запис, а съгласно техническото задание на възложителя, суровите данни от измервания ще се обработват със софтуер на производителя, за който няма абсолютно никакво значение, дали форматът ще бъде RINEX или суровия формат на производителя на оборудването. Твърди, че RINEX е стандартен текстови формат за обмен на ГНСС измервания и е с много голям обем, което е по-скоро неудобство, породи тази причина производителите разчитат на компресиран формат, който е по-лесен за работа и може да се конвертира в приемника или в софтуера без излишни затруднения. Счита, че възложителят е изключил възможността за конвертиране на информацията в компресиран формат отново поради обстоятелството, че на така заложеното изискване отговаря един- единствен производител и неговите подразделения, а именно Huасе СНС - Китай. Следващото твърдение е свързано изискванията, отнасящи се за полевия контролер, които, според жалбоподателя, са ограничени само с посочване броя на ядра и тактова честота на процесора. Приема, че за създаването на КККР, съгласно изискванията на ЗКИР и на Инструкция № РД-02-20-25/2011 г. е необходим едноядрен или двуядрен процесор с х86 архитектура, която би могла да осигури необходимата по-висока производителност на обработка на данните от четириядрен процесор с ARM архитектура с двойно повече ядра. Допълва, че последният би бил само в тежест на хардуерната система, тъй като ще забавя моментната обработка на данните, което пък е в разрез с горепосочените изисквания. На следващо място посочва, че в пълен разрез с Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, обн. ДВ. брой 4, от 13.1.2017 г. и с Инструкция № РД-02-20-25/2011 г. е изискването на т. 2.10 от техническата спецификация, където възложителят изисква към всеки ГНСС комплект абонамент за RTK корекции (минимум 6 месеца), без да е посочил, че този абонамент трябва да бъде от инфраструктурна мрежа с издадено удостоверение за съответствие от АГКК. На последно място излага, че немотивирано, необосновано и незаконосъобразно възложителят е "пропуснал" да предяви каквито и да е изисквания, относно опита и професионалната квалификация на бъдещия изпълнител, което противоречи на изискването, посочено в т. 8 от техническата спецификация, че за изпълнение на поръчката е необходимо обучение на 60 служители на АГКК за работа с ГНСС приемниците и софтуера за обработка и анализ на измерванията. В този смисъл, според жалбоподателя, възниква въпросът, кои лица, с какъв професионален опит и с каква квалификация ще бъдат лицата, които трябва да обучават служителите на АГКК. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "С." АД е процесуално допустима, тъй като е подадена на основание чл. 196, ал. 1 от ЗОП, пред компетентен орган, от надлежна страна, в законоустановения 10-дневен срок за обжалване по смисъла чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което същата е процесуално допустима. По същество е приела жалбата за неоснователна. Като неоснователни са отхвърлени твърденията, че в техническата спецификация са посочени изисквания, които ограничават правото на участие стопанските субекти в обществената поръчка, тъй като на тях отговаря един единствен производител и неговите подразделения. От приложената към делото административна преписка е установено, че в техническата спецификация към документацията за участие възложителят е поставил минималните технически изисквания, на които следва да отговорят ГНСС приемниците и принадлежностите към тях, включени в предмета на обществената поръчка. В процесния случай, във връзка с минималните изисквания за ГНСС приемниците възложителят е посочил, че същите следва да са с вградена в приемника автоматична система за компенсация на наклонен щок до 30р . В техническата спецификация е заложено още, че ГНСС приемниците следва да са с вградена памет за запис на сурови данни - минимум 8 GB и с възможност за записване на сурови данни във формат RINEX и работа в кинематичен режим с последваща обработка. По отношение на контролера за управление на интегрирания ГНСС приемник са поставени минимални изисквания за следните основни характеристики, относими към настоящото решение: процесор - минимум 1.5 GHz; брои ядра на процесора - минимум 4; вградена памет - над 10 GB. След извършения анализ на представената техническа спецификация, КЗК е установила, че възложителят не е заложил точни стойности на техническите параметри на ГНСС приемника и контролера, а е посочил минимални такива, което не е в нарушение на нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Посочено е също така, че видно от приложените доказателства възложителят е публикувал обявлението за обществена поръчка в Приложението на Официален вестник на Европейския съюз, от което следва, че възложителят не е ограничил възможността за участие на чуждестранни лица - производители, доставчици или дистрибутори на такава апаратура, нито възможността им за участие като обединения в обществената поръчка. Отделно от това е констатирано, че в документацията е предоставена възможност за участие в процедурата на заинтересовани лица и под формата на обединения, с оглед покриване на минимални изисквания за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка. От приложената към делото техническа спецификация е установено, че е налице уточнение, че участникът следва да е оторизиран представител на компанията производител на геодезическата техника за продажба и сервиз, като не е поставено изрично изискване ГНСС приемника и контролера да са произведени от един и същи производител. КЗК е оставила без разглеждане доводите, че при извършена съпоставка на всички, представени в България производители с изискванията, посочени в техническата спецификация, част от документацията за обществената поръчка, отговаря един единствен производител и неговите подразделения, доколкото в подкрепа на тези твърдения от страна на жалбоподателя са представени документи на чужд език - английски. Във връзка с твърденията, че изискването за вградена в приемника автоматична система за компенсация до 30р е в нарушение на Инструкция № РД-02-20- 25/2011 г. за определяне на геодезически точки с помощта на ГНСС технология, КЗК е констатирала, че жалбоподателя сам е стигнал до извода, че в сочената нормативна уредба липсват точни и изрични изисквания, на които следва да отговорят приемниците във връзка с компенсацията на наклона. След като липсва подобно изискване във закон или подзаконов нормативен акт е необосновано да се твърди за допуснато нарушение и противоречие. Приела е, че възложителят в рамките на оперативната си самостоятелност при отчитане на постоянното техническо развитие и развитието на информационните технологии е преценил, че чрез това изискване в най-добра степен ще удовлетвори своите потребности. Като неоснователни са отхвърлени и твърденията, че в противоречие с Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, обн. ДВ. брой 4, от 13.1.2017 г. и с Инструкция № РД-02-20-25/2011 г., в т. 2.10 от техническата спецификация възложителят е изискал към всеки ГНСС комплект абонамент за RTK корекции (минимум 6 месеца), без да е посочил, че този абонамент трябва да бъде от инфраструктурна мрежа с издадено удостоверение за съответствие от АГКК. Посочено е, че планираните за доставка ГНСС приемници не са предвидени да се използват за създаване и поддържане на кадастралната карта и кадастралните регистри и в този смисъл е неоснователно да се цитира нормативната уредба, относима към създаване и поддържане на кадастралната карта и кадастралните регистри. Като неоснователни са отхвърлени и твърденията в жалбата, че възложителят не е поставил изисквания за опита и професионалната квалификация на изпълнителя, както и към икономическото и финансово му състояние посочено е, че съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; икономическото и финансовото състояние; техническите и професионалните способности, като законовата формулировка "може да определи" сочи, че разпоредбата е диспозитивна и следователно е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя, дали и как ще определи съответните критерии за подбор към участниците. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. В касационната жалба на практика под формата на касационни доводи се повтарят възраженията на дружеството направени в производството пред КЗК. Жалбоподателят твърди, че КЗК не е обсъдила аргументите му относно противоречието на решението за откриване на горецитираната процедура с изискванията на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на принципа на свободна конкуренция. Твърди, че е ограничено правото му на участие като стопански субект. Посочва като дискриминационно поставянето на минимални технически изисквания към комплекта глобални навигационни спътникови системи /ГНСС/ приемници, по-конкретно мощността на предавателно-приемателен радиомодем, вградената в приемника автоматична система за компенсация, наличието на голямо количество памет в приемника и в контролера и др. Твърди, че КЗК поради липсата на специални знания е кредитирала представените от изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър становище и доказателства /брошури на производителите, предлагащи оборудване/ и като не е допуснала назначаването на експертиза е постановила незаконосъобразно решение, поради погрешна преценка на доказателствения материал. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни тези възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК. Възложителят не е допуснал нарушение, както на разпоредбата на чл. 48 ЗОП, така и на разпоредбата на чл. 49 от същия закон. Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В основните принципи на ЗОП /чл. 2/ е заложено, че възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти. Както правилно е приела КЗК в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени съобразно своите икономически и функционални потребности, какви изисквания да заложи, като се съобрази с посочените цели и принципи при възлагане на обществените поръчки. От представените брошури на цитираните в писмото от АГКК производители е видно, че приемници и контролери се произвеждат от повече от един производител и то различни от НИАСЕ СНС-Китай, за когото "С." АД твърди, че е единственият производител и неговите подразделения, който може да достави комплектите глобални навигационни спътникови системи, които отговарят на минималните изисквания на техническата спецификация и биха могли да участват в откритата процедура. Още повече, че в техническата спецификация е направено уточнение, че участникът следва да е оторизиран представител на компанията производител на геодезическата техника за продажба и сервиз, като не е поставено изрично изискване по отношение на ГНСС приемника и контролера да са произведени от един и същи производител, което води до извод, че е предоставена възможност за участие в процедурата на заинтересовани лица и под формата на обединения с оглед покриване на минималните изисквания на възложителя. Неоснователни са и възраженията на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила поради факта, че КЗК не е ангажирала необходимите експерти и не е назначила поискана от жалбоподателя експертиза. Съгласно чл. 208, ал. 1 ЗОП по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства, включително експертни становища. В случая, независимо от посоченото от касатора, пред КЗК няма направено искане за назначаване на експертиза. Тук е мястото да се посочи, че искане за експертиза от страна на жалбоподателя в производството пред КЗК няма направено. Такава експертиза е поискана едва в производството пред ВАС със становище от 15.05.2018 г., което е оставено без уважение с оглед забраната на чл. 219 АПК за установяване на нови фактически обстоятелства от касационната инстанция. Отделно от това следва да се посочи, че развитите от жалбоподателя доводи в жалбата пред КЗК и пред ВАС от технически аспект, не са съпроводени с представяне на доказателства или с доказателствени искания, в това число и за изслушване на експертно становище. При анализ на разпоредбата на чл. 208, ал. 2 ЗОП се установява, че експертиза може да се назначи и по инициатива на комисията, но това предполага ясно и точно формулирани въпроси/възражения от техническо естество, които да подлежат на изследване. Направените в случая възражения от жалбоподателя имат предполагаем характер и са лишени от необходимата конкретика. Поради това и настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора основателно е искането, предявено от процесуалния представител на възложителя и на заинтересованата страна, за присъждане на разноски за настоящото производство. Поради това "С." АД следва да бъде осъдено да заплати на АГКК сумата от 200 лв., представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция и сумата от 840 лв. на ДЗЗД "Си ейч си България". Неоснователно е възражението на процесуалния представител на касатора за прекомерност на хонорара. Той съответства на фактическата и правна сложност на делото и кореспондира с определения минимален размер на адвокатските възнаграждения, заложен в чл. 8, ал. 2, т. 5 и § 2а от Допълнителните разпоредби на Наредба № 1/09.07.2004 г. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение