Решение № 4653 от 8.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 30/2009 г.

Решение № 4653 от 8.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 30/2009 г., VI о., докладчик председателят Иван Трендафилов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по касационна жалба от Директора на Териториално поделение на Национален осигурителен институт - гр. Стара Загора срещу решение № 33/30.10.2008 г., постановено по адм. дело № 490/2008 г., по описа на Административен съд - гр. Стара Загора. Релевирани са оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответникът по касационна жалба - Едноличен търговец "Жулиета Николова" - гр. Казанлък, изразява становище, че оспореното решение е постановено при спазване на процесуалните правила и на материалния закон. Моли съдът да постанови решение, с което да остави в сила оспорения съдебен акт. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав като обсъди направените оплаквания, намира следното: Касационната жалба е подадена в 14-дневния преклузивен срок, от надлежна страна, процесуално е допустима, но разгледана по същество се явява неоснователна. Ревизионното производство се е развило по заповед за възлагане на частична финансова ревизия № 469/07.05.2008 г., по разходите на Държавно обществено осигуряване на Едноличен търговец Жулиета Георгиева Николова с фирма "Жулиета Николова" - гр. Казанлък. Административният акт е издаден на осн. чл. 107 от КСО. С него е било възложено на финансовия ревизор да извърши проверка в срок от 07.05.2008 г. до 16.05.2008 г. Посоченият ревизиран период е от 11.05.2004 г. до 04.05.2005 г. Заповедта е била връчена на 07.05.2008 г. Финансовият ревизор при РУ "СО" - гр. Стара Загора е съставил ревизионен акт за начет с вх. № 16/16.05.2008 г. Сумата по начета е в размер на 3 245, 56 лв., от които главница 1 778, 19 лв. и лихва 1 467, 37 лв., начислена до 16.05.2008 г. В справка № 1"а" - приложение към РА, е отбелязано, че на Калина Тодорова Коджаманова (осигурявана от ЕТ "Жулиета Николова" - гр. Казанлък), неправилно са й били изплатени парични обезщетения за отглеждане на малко дете. Отразено е, че на лицето за периода от 11.06.2004 г. до 13.06.2005 г. неправилно е изплатено парично обезщетение за отглеждане на малко дете в размер на 1 345, 27 лв. и лихва 1 085, 49 лв. В справка № 1"б" - приложение към РА, е изчислено, че на Ивета Нанева Иванова, осигурителят й - ЕТ "Жулиета Николова" - гр. Казанлък, също неправилно е изплатил за периода от 11.06.2004 г. до 16.09.2004 г., обезщетение на стойност 432, 92 лв. и лихва от 381, 88 лв., за отглеждане на малко дете. За резултатите от извършената частична финансова ревизия е бил съставен анализ с изложени констатации и мотиви относно установените неправомерно изтеглени парични обезщетения от осигурителя. На осн. чл. 110, ал. 3 от КСО, административният орган, е издал разпореждане № 567 от 26.05.2008 г. за внасяне на дължимите суми и съответните лихви към главницата. В законоустановения срок, същото е било оспорено пред по-горестоящия административен орган - Директора на Териториално поделение на НАП - гр. Стара Загора. Той се е произнесъл с решение № 0017/04.07.2008 г., с което е потвърдил разпореждането за установения начет като законосъобразно. Жалбоподателят, сега ответник, е сезирал Административен съд - гр. Стара Загора, с искане да бъде отменено изцяло решението, издадено от Директора на Териториално поделение на НАП - гр. Стара Загора. Първоинстанционният съд като се е произнесъл с решение, с което е установил, че решението и потвърденото с него разпореждане са незаконосъобразни и ги е отменил, и е осъдил Териториално поделение на НАП - гр. Стара Загора да заплати на Едноличен търговец Жулиета Георгиева Николова с фирма "Жулиета Николова" - гр. Казанлък сумата от 50, 00 лв., представляваща платена държавна такса за първата инстанция, е постановил правилно решение, което не е в нарушение на материалния закон. Оспореното решение е съобразено с правната уредба за майчинството като особен осигурен социален риск, както и връзката й с разпоредби от трудовото законодателство относно възникване на трудовото правоотношение и ползване на платен отпуск за отглеждане на малко дете. Ето защо, изводите на Административен съд - гр. Стара Загора, се споделят изцяло от настоящата касационна инстанция. Съгласно разпоредбата на чл. 52а (нов - ДВ, бр. 112 от 2003 г., в сила от 1.07.2004 г., изм., бр. 69 от 2004 г. ., бр. 109 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.) от КСО, осигурените лица имат право на обезщетение за отглеждане на малко дете, ако са придобили осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурени за всички осигурени социални рискове, за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени рискове без безработица. На понятието "осигурено лице" е дадено легално определение с допълнителната разпоредба на § 1, ал. 1, т. 3 (нова-ДВ, бр. 105 от 2006 г.) от КСО. Съгласно дефиницията, която се съдържа в законовия текст, "осигурено лице" (по смисъла на част първа на цитирания Кодекс) е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 от КСО и за което са внесени или дължими осигурителни вноски. Лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1 - т. 3 от КСО. Установената с текста на изречение второ от цитирания параграф правна фикция признава за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, времето на платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете (т. 1), на платените и неплатени отпуски за временна неработоспособност и за отпуск за бременност и раждане (т. 2) и неплатеният отпуск до 30 работни дни през една календарна година (т. 3). Тези изчерпателно изброени случаи пораждат същите осигурителноправни последици, както и осигурителния стаж по чл. 9, ал. 1 от КСО. Същите представляват изключение от правилото на чл. 10 от КСО. С определяне на случаите по чл. 9, ал. 2, т. 1 и т. 2 от КСО към понятието "осигурено лице" по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО, законодателят включва в кръга на осигурените лица тези, ползващи се от осигурителната закрила на майчинството. Майчинството като осигурен социален риск, предвиден в чл. 2, т. 4 от КСО, е уредено с разпоредбите в същия Кодекс - от чл. 48 до чл. 54. За да възникне право на обезщетение за бременност и раждане по чл. 48а от КСО и на обезщетение за отглеждане на малко дете по чл. 52а от КСО, при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане, законодателят е приел условие - осигуреното лице за общо заболяване и майчинство да е придобило осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурено за този риск. С решение № 2 от 04.04.2006 г., по конституционно дело № 9/2005 г., Конституционният съд на Република България приема, че нормите на чл. 48а и чл. 52а от КСО, с които се въвежда изискване за придобит шестмесечен осигурителен стаж при обезщетенията за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст, не противоречат на чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от Конституцията на РБ и на прокламираната в нея особена закрила от държавата за жената-майка. С цитираното решение Конституционният съд изрично отбелязва, че и в двата случая (по чл. 48а и чл. 52а КСО) наличието на шестмесечен осигурителен стаж не е обвързано с изискването стажът да е натрупан непосредствено преди началния за плащането на обезщетението момент, както и че стажът може да е натрупан преди да настъпи моментът за ползване на осигурителното правило за обезщетение за отглеждане на малко дете. След като е налице изискването за наличие на придобит 6-месечен (от 01.01.2009 г. 12-месечен) осигурителен стаж, през който осигурената жена е осигурявана за риска общо заболяване и майчинство (в редакцията до изм. с ДВ, бр. 109 от 2008 г. осигуряването е било за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица), при настъпване на осигурителния случай - бременност и раждане за осигурената жена, възниква право на парично обезщетение за бременност и раждане за срока по чл. 50, ал. 1 от КСО (до 01.01.2009 г. 315 календарни дни, а след тази дата 410, от които 45 дни преди раждането) и на обезщетение за отглеждане на малко дете до навършване на 2-годишната му възраст. Съгласно чл. 53, ал. 1 от КСО, правото на обезщетение за отглеждане на малко дете може да се упражни след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния платен отпуск на майката за отглеждане на малко дете, отпуснат на основание чл. 164 от Кодекса на труда (КТ). Според трудовото и осигурителното законодателство (чл. 352, т. 2 от КТ и чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО) времето по трудовото правоотношение, през което работничката-майка не полага труд поради ползване на платен отпуск за отглеждане на малко дете, се признава за трудов стаж и се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. С разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от Глава пета на КТ "Възникване и изменение на трудовото правоотношение", правопораждащ юридически факт за възникване на трудовото правоотношение е сключването на трудов договор между работничката и работодателя. От момента на възникналото трудово правоотношение, а именно сключване на трудовия договор, работничката-майка може да упражни даденото й от закона субективно право да ползва допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Отпускът по чл. 164 от КТ е целеви и се ползва по искане на работничката-майка чрез подаване на писмено заявление, с приложени към него декларация, че детето не е настанено в детско заведение, майката не е дала съгласието си за ползване на отпуска от друг член на семейството, както и че детето не се отглежда от безработно лице по програмата "В подкрепа на майчинството". Работодателят не може да откаже разрешение за ползване на този отпуск и е длъжен да го предостави от момента на неговото поискване от правоимащите. Ползването на платен отпуск по чл. 164 от КТ е законово предвидена възможност, която не зависи от продължителността на трудовия стаж на работничката-майка и за използването, на която не са установени никакви ограничения. Законът не поставя условие да е започнало реално изпълнение на задълженията по трудовото правоотношение, дори да не е продължило даже и един ден, за да възникне правото на допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Задължението за постъпване на работника или служителя на работа в срока по чл. 63, ал. 3 от КТ е свързано с изпълнението на трудовия договор, а не с ползването на законоустановения отпуск по чл. 164 от КТ. При валидно сключен трудов договор, по който е упражнено правото на ползване на допълнителен платен отпуск за гледане на малко дете, е неприложима законовата фикция, а именно да се смята за невъзникнало трудовото правоотношение с непостъпването на работа в срока по цитираната разпоредба. От изложеното до тук следва, че работничките-майки Калина Тодорова Коджаманова и Ивета Нанева Иванова, са осигурявани лица от ЕТ "Жулиета Николова" - гр. Казанлък, по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО по време на ползване на платения отпуск за отглеждане на малко дете, разрешен им на основание чл. 164 от КТ от работодателя, въз основа на сключените трудови договори № 29/01.01.2006 г. и № 26/01.01.2006 г. По силата на чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО (изм. - ДВ, бр. 52 от 2004 г.) времето на ползвания платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. При действащата нормативна уредба не е необходимо осигуреното лице да е престирало труд по трудово правоотношение, в това число даже и един ден не е нужно да е работело и да е получавало трудово възнаграждение за положения от него труд, какъвто е настоящият случай с Коджамаова и Иванова. Както вече се изтъкна, в хипотезата на чл. 53, ал. 1 от КСО (изм. - ДВ, бр. 1 от 2002 г.) при ползван допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете, след изтичането на срока на платения отпуск за бременност и раждане за майката възниква право на месечно парично обезщетение от държавното обществено осигуряване, без да се изисква новопридобит осигурителен стаж. Като осигурени лица с придобит осигурителен стаж за всички осигурени рискове с продължителност повече от шест месеца към датата на настъпване на осигурения риск, съгласно изискването на чл. 52а от КСО, Калина Тодорова Коджаманова и Ивета Нанева Иванова имат право на парично обезщетение за ползвания от тях отпуск за отглеждане на малко дете. Осигурителят ЕТ "Жулиета Николова" - гр. Казанлък законосъобразно им е изплатил паричните обезщетения за сметка на държавното обществено осигуряване. Оспорените актове, с които работодателят е задължен да възстанови нанесени на ДОО щети от неправомерно изтеглени парични обезщетения, е издаден в нарушение на материалноправните предпоставки за законосъобразност. В този смисъл е становището на Върховния административен съд, изразено в решението от 31.03.2009 г. по адм. д. № 61 от 2009 г., където се разглежда съвършено аналогичен случай. По изложените съображения, оспореното съдебно решение, следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,