Решение № 4062 от 28.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2693/2022 г.

Решение № 4062 от 28.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2693/2022 г., IV о., докладчик председателят Румяна Борисова Производството е по реда на чл. 216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Стройконсулт" ЕООД, гр. Плевен, представлявано от управител и процесуален представител адвокат Хорозова срещу решение № 135 от 24.2.2022 г., постановено по преписка №КЗК-60 от 7.02.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба от "Стройконсулт" ЕООД срещу решение № D11793558/20.01.2022 г. на директора на Главна дирекция "Национална полиция" за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет "Извършване на строително - монтажни работи в база гр. Берковица", открита с решение № F100219 от 28.09.2021 г. Твърди неправилност на решението при основанията по чл. 209, т. 3 от АПК. Развиват се подробни доводи в касационната жалба и се иска отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира се присъждане на разноски по приложен списък и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на другата страна. По делото е постъпило становище от 30.03.2022 г. от "НСК София" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя С. В. и процесуален представител адвокат Янкуловска. Поддържа се правилност на решението на КЗК и се излагат подробни доводи. Такова становище се поддържа и в представената по делото писмена защита. Иска се оставяне в сила на решението и присъждане на разноски по списък. Директорът на Главна дирекция "Национална полиция", чрез процесуалния представител юрисконсулт Найденова оспорва така подадената касационна жалба. Излагат се подробни доводи в писмени бележки за правилност на решението на Комисията на защита на конкуренцията и се иска да бъде оставено в сила. Претендират се разноски за тази инстанция като юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията е било решение № D11793558/20.01.2022 г. на директора на Главна дирекция "Национална полиция" за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет "Извършване на строително - монтажни работи в база гр. Берковица", открита с решение № F100219 от 28.09.2021 г. Комисията за защита на конкуренцията подробно е разгледала оплакванията в жалбата на дружеството и е изложила подробна фактическа обстановка, включително в табличен вид. Прието е, че няма допуснати нарушения при провеждане на процесната обществена поръчка и поради това няма и нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки. Решението е правилно. Комисията за защита на конкуренцията подробно и аналитично е разгледала процесния казус, мотивирала е акта си и е приложила правилно закона. Оплакванията в касационната жалба са неоснователни. С решение № F100219 от 28.09.2021 г. на директора на Главна дирекция "Национална полиция" – МВР е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет "Извършване на строително - монтажни работи в база гр. Берковица". Поръчката е под уникален номер в регистъра на ЦАИС ЕОП 05070-2021-0003. Решението е публикувано в ЦАИС ЕОП на 28.09.2021 г. и в обявлението за оповестяване на откриването на процедурата са посочени и всички условия относно изискванията за участие и надлежното й провеждане. Оценителната комисия е обективирала действията си по подбор, разглеждане и оценка на офертите в протоколи с № 1, 2, 3 и 4 и обобщителен протокол по см. чл. 181, ал. 4 от ЗОП. В протокол № 3 са обективирани действията по разглеждане и проверка на техническите предложения на двамата подали оферти участници в процедурата - "Стройконсулт" ЕООД и "НСК София" ЕООД. В обобщителния протокол, изготвен на основание чл. 181, ал. 4 от ЗОП, са обективирани изводи, идентични с тези от протокол № 3; неразделна част от обобщителния утвърден от възложителя протокол са всички предходни протоколи от работата на комисията (с № 1, 2, 3 и 4); 6. С Решение № D11793558/20.01.2022 г. възложителят, на основание чл. 108, т. 1 във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП, във връзка с утвърден протокол с рег. № 3286р-63067/29.12.2021 г. от работата на комисията, класира на първо и единствено място "НСК София" ЕООД, с комплексна оценка от 100, 00 точки. Дружеството е определено за изпълнител. "Стройконсулт" ЕООД е отстранено от участие, на основание 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП, с мотиви, идентични с изложените по – горе, от протокол № 3 от работата на комисията - че предложението на този участник не съответства на изискванията на възложителя, поради това, че изрично е посочено, че общият сбор за изпълнение на строително-монтажните работи (СМР) е сбор от сроковете за изпълнение на СМР по подмяна на част от външен площадков водопровод, СМР за обект - част от сграда (учебно-битов корпус) и СМР за обект – част от сграда (склад и полигон за обучение на служебни кучета). Прието е, че предложението на другия участник отговаря на всички изисквания и е определен за изпълнител. Касаторът, пред КЗК и в настоящето производство, продължава да поддържа неправилност на решението на възложителя и съответно на КЗК, свързано с изводите относно отстраняването му поради несъотвествие на офертата му. Възложителят е посочил при обявяване на обществената поръчка три обобщени в групи строително - монтажни работи, които ще бъдат извършвани в базата в гр. Берковица, в рамките на предмета на обжалваната поръчка: 1) частична подмяна на външен площадков водопровод; 2) СМР на част от сграда (учебно-битов корпус), на два етажа и мазе, масивна конструкция с идентификатор 03928.514.89. 12 и 3) СМР на част от сграда (склад и полигон за обучение на служебни кучета), на един етаж, масивна конструкция с идентификатор 03928.514.89. 9. По така зададените три групи дейности, условията на поръчката предвиждат да се предложат срокове за изпълнение, три на брой, за всяка от трите групи СМР, както и един общ срок за изпълнение на СМР, който е изрично определен като сбор от сроковете по трите групи СМР. За общия срок възложителят е поставил ограничение за изпълнение от "не повече от 90 (деветдесет) календарни дни". Обявените условия в решението за откриване на поръчката са задължителни и не подлежат на анализиране или пригодяване към съответната оферта на участник. Още повече, че решението за откриване и всички възможности за изясняване или разяснения, са с изтекли срокове за оспорване и съответно влезли в сила. Поради което не подлежат на никаква промяна или тълкуване. Налице е безспорно императивното условие на възложителя от максимален общ срок за изпълнение на СМР от 90 дни, както и общо изискване за изготвяне на техническо предложение, което да бъде "в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя със съответните приложения". Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП всеки участник следва /задължително/ да изготви офертата си при стриктно съобразяване със заложените от възложителя условия. В настоящата хипотеза, жалбоподателят не е отчел възприетото по процедурата изискване за аритметично сумиране на трите срока, по групи СМР, в общ такъв, което е несъмнено нарушение на условията на процедурата, както и на утвърдения образец за изготвяне на техническо предложение. Визията на жалбоподателя, че общият срок за изпълнение като сбор от сроковете, необходими при частично възлагане на СМР, "има характера на пояснение (неслучайно е представено като "забележка") за участниците на термина "общ срок на изпълнение", е абсолютно несъстоятелна. Записът под формата на забележка "доизяснява" изискването за сумиране на трите срока в общ такъв, което изискване е поставено и при самото същинско дефиниране на три отделни срока и общ такъв. Не следва да се възприема като детайл, който е добавен самоцелно и от който може да се търпят отклонения. Колкото до това, че няма изричен запис, сочещ, че липсата на сумиране на сроковете води до отстраняване, трябва да се поясни, че безспорно би било трудноизпълнимо и нецелесъобразно да се записва, поотделно, след всяко едно условие на процедурата (във всичките и части – документация, спецификация, образци и пр.), че неизпълнение на същото води до отстраняване на съответствия участник. Именно това е ролята на залагане на детайли в техническата спецификация, както и съставяне на образец за изготвяне на оферта – участниците да ги спазват и да не се отклоняват от тях. Комисията за защита на конкуренцията подробно е анализирала възраженията на жалбоподателя и в тази връзка направените оплаквания в касационната жалба са неоснователни. Следва да се отбележи и следното - възложителят императивно определя последователността на дейностите, особено в хипотеза на неосигурено финансиране, оповестено при откриването на обжалваната процедура. Последователността, пълнотата или частичното извършване на различните СМР е в пряка взаимовръзка с указанията на възложителя, при заявка, както е направен изричният запис в спецификацията. Дружеството-касатор твърди, че комисията е превишила своите правомощия, доколкото в предварително обявените условия "няма забрана за едновременно изпълнение на отделните обекти, нито разгледана подобна хипотеза на предложение на срокове и въпреки, че подобна забрана няма, ясно и точно е записано, че възложителят е този, който без да определя подобна "едновременност", ще задава количеството и последователността на дейностите по различните СМР, в условията на евентуалност." При заложената методика за оценка на офертите на участниците критерий за възлагане е оптимално съотношение качество/цена, като комплексната оценка включва определени показатели, със съответна зададена тежест: цена, общ предложен срок за извършване на СМР и предложена организация на персонала, за надлежното изпълнение на поръчката. Т. е. общият срок е единият от трите показатели, по който всеки участник ще получи съответна оценка в крайното класиране на изготвените оферти. Поради което каквото и да било отклонение от записаното по процедурата условие за математическо сумиране на трите срока за различните групи СМР и получаване на обща цифра за общ срок е безусловно изискуемо за участниците, така че в последна сметка всеки от тях да бъде оценен при условия на равнопоставеност и еднакво третиране, което на практика е и целта на ЗОП, съгласно основополагащите принципи - чл. 2, ал. 1 от ЗОП. При друга преценка - оценителната комисия беше възприела така изготвеното техническо предложение на "Стройконсулт" ЕООД, в частност оферирания общ срок като еднакъв (30 дни) със сроковете по трите групи предвидени СМР (всяка от тях също със срок от 30 дни), и го беше оценила съгласно утвърдената методика, това би било сериозно нарушение на правилата на процедурата и принципа за равнопоставено третиране на участниците, доколкото участник, който законосъобразно е следвал правилата на образец № 2 и техническата спецификация, би бил оценен значително по – ниско от такъв, който на база собствено, произволно тълкуване на условията на поръчката, е изготвил оферта, несъобразена с условията на възложителя. Това би обосновало порочност на работата на комисията, поради което помощния орган законосъобразно и коректно е отчел допуснатия порок, при предложение на сроковете за изпълнение на СМР, в частност общия такъв, който не съставлява сумиране на сроковете на трите групи дейности, и е посочила това като основание за отстраняване от процедурата на "Стройконсулт" ЕООД. По отношение на оплакванията, свързани с предложението на участника, избран за изпълнител, следва да се посочи следното: Правилно КЗК е определила обема на контрол, според изискванията на Закона за обществените поръчки и липсата на конкретика при изложенията в жалбите пред органа за контрол, е основание общите твърдения за незаконосъобразност на решенията на възложителя да не бъдат разглеждани. Осъществяването, от страна на КЗК, на всички действия и проверки, които е изпълнила преди това комисията за извършването на подбор, разглеждане, оценка и класиране на офертите, би довело до изземване на функциите на помощния орган, което противоречи на законодателната рамка в чл. 196 и сл. от ЗОП. Обратното би означавало КЗК да преразгледа работата на комисията на възложителя в пълнота, и по същество, без наведени конкретни възражения. Това безспорно не е целта на ЗОП, доколкото функциите на оценителната комисия на възложителя и на КЗК, като контролен орган по преразглеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки биха били приравнени, което е недопустимо, както с оглед разписаното в приложимата правна уредба. По отношение на твърдението, касаещо техническото предложение на определения изпълнител, че в протокол № 3 от работата на комисията не са посочени предложението гаранционни срокове от участника, като последното нарушава изискванията на документацията и образеца на техническото предложение, съгласно което в т. 3. 5. участниците следва да предложат гаранционни срокове за изпълнение на строителството, следва да се посочи, че няма изрично разписан начин, по който дейността на комисията следва да се обективира в протоколите и докладите от работата й. Безспорно е, че на практика, техническите предложения на участниците няма как да бъдат преразказани изчерпателно тъй като е налице голям обем информация. Помощният орган не е преразказал дословно съдържанието на офертите, но безспорно не това е задължението на оценителната комисия, нито функцията на протокола. Изискването е да са налице достатъчно мотиви, които да обосноват взетото от помощния орган решение за класиране на участник или съответно отстраняването му. В случая такива мотиви са налице. Помощният орган, в рамките на протокол № 3 от работата си, е възприел подхода да посочи основните точки от направените от участниците изложения, като на база тях е направил извод за съответствие с условията на процедурата, по отношение на класирания на първо място участник. Определеният изпълнител е попълнил и представил информация за количествата предвидени за изпълнение СМР, които следва да бъдат декларирани в точка IV. от образеца. Видно от данните в предложението, възражението е неоснователно, доколкото такава информация е налице в офертата на "НСК София" ЕООД. Следва да се отбележи изцяло неоснователността на оплакванията на касатора за липса на пълно и конкретно произнасяне на КЗК във връзка с общото твърдение за нарушения в офертата на избрания за изпълнител, както и оплакването, че КЗК не допускала допълнителни аргументи след подаване на жалбата и развиване на доводи. Предвид експедитивността, изисквана при разглеждане на спорните въпроси, свързани с обществените поръчки, Закона за обществените поръчки излезе извън рамките на общите процесуални – административни и съдебни – срокове и изисквания за произнасяне. При залегналата оперативна самостоятелност, въпреки строгите й ограничения, на възложителя и конкретните възможности за обжалване на решения за откриване на процедура, както и възможността за даване на разяснения /които също подлежат на обжалване/, то изискванията на процесуалните норми, залегнали в закона за произнасяне на КЗК и Върховния съд, са строго определени в рамките на подадените съответно жалба и касационна жалба. Следователно конкретността на оплакванията са задължителна част от подадените жалби и правилен е възприетия подход от КЗК в конкретния казус. По този въпрос е налице и обилна съдебна практика. Поради което решението следва да бъде оставено в сила. На Главна дирекция "Национална полиция" се следват разноски под формата на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. На "НСК София" ЕООД също се следват разноски и предвид процесуалното поведение и фактическата и правна сложност на делото, при направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, следва да се присъдят разноски размер на 3000 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение