Решение № 7794 от 23.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3508/2018 г.

Решение № 7794 от 23.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3508/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на зам. главен прокурор при Върховна административна прокуратура, срещу решение № 188 от 15.01.2018 г., постановено по адм. дело № 306/2017 г. по описа на Административен съд - Габрово. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго по съществото на спора, с което заповед № 1124/1.06.2015 г. на кмета на община Габрово да се обяви за нищожна като издадена от некомпетентен орган и при пълна липса на предпоставките по чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОС). Ответникът – кметът на община Габрово, чрез началник на отдел "Правен" Р. Кожухарова като процесуален представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждание. Ответникът - "ДЕМ-Д. Станоев" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационния протест и неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, след като обсъди направените доводи и данните по делото, приема следното: Касационният протест е процесуално допустим, като подаден от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 3 АПК и в срока по чл. 211, ал. 2 АПК. Разгледан по същество е неоснователен. С обжалваното решение е отхвърлен протест на прокурор при Районна прокуратура - Габрово за обявяване нищожността на заповед № 1124/1.06.2015 г. на кмета на община Габрово, с която в полза на "ДЕМ-Д. Станоев" ООД е учредено възмездно безсрочно право на пристрояване за изграждане на "Покрита тераса за сервиране на открито – навес към ЗХР" с площ 62, 70 кв. м. в поземлен имот с идентификатор 14218.510.429 по кадастралната карта на гр. Габрово - частна общинска собственост съгласно АЧОС № 2048 от 7.04.2015 г. За да постанови този резултат, съдът е приел, че не са налице пороци, водещи до нищожност на оспорената заповед. Обосновал е извод, че административният акт е издаден от материално и териториално компетентен орган съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС, при спазване на изискванията за форма и съдържание, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с относимата материалноправна разпоредба. Изложил е съображения, че в случая на учредяване право на пристрояване на лица, които са собственици на съществуващ самостоятелен обект, изпълнен върху имот, частна общинска собственост, няма нормативно изискване за вземане на решение на общинския съвет преди произнасянето на кмета. Приел е, че приложимата разпоредба на чл. 38, ал. 2 ЗОС определя друг режим в предвидените в нея хипотези, като правомощието на общинския съвет е да определи реда за това с наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. В случая са спазени и изискванията, предвидени в действалата към момента на издаване на заповедта редакция на чл. 71, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (НРПУРОИ), приета с решение № 23/17.03.2005 г. на общински съвет Габрово. Съдът е изложил съображения, че дори да се приеме необходимостта от решение на общинския съвет по чл. 37, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 1 ЗОС и в хипотезите на учредяване на посочените ограничени вещни права, то липсата на такова би представлявало неизпълнение само на една от законовите предпоставки и не би довело до нищожност на протестираната заповед, а до нейната незаконосъобразност. Обжалваното решение е правилно. С протестираната заповед е учредено право на пристрояване на собственика на съществуваща сграда, която е изградена върху имот - частна общинска собственост. Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че заповедта на кмета на община Габрово е валиден акт. Правилно е прието, че е издадена от компетентен административен орган съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 ЗОС. Актът е в предвидената форма и е постановен при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС правото на надстрояване и/ или пристрояване се учредява от кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Правилно съдът е приел, че в случая са осъществени и условията на чл. 71, ал. 1 НРПУРОИ (в относимата редакция). Обосновано е заключението, че приложимата законова разпоредба, както и подзаконовият нормативен акт не изискват решение на общинския съвет за учредяване на вещно право на пристрояване. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, регламентиран в чл. 37, ал. 1 ЗОС. Последната норма предвижда учредяване на правото на строеж да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С чл. 38, ал. 2 ЗОС е уредена единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване на собственика на вече построена сграда в общински имот. Само в тези случаи законодателят е предвидил различен ред за издаване на заповедта - този в наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Регламентирането на ограничените вещни права на надстрояване и пристрояване в самостоятелна норма, изведена извън общото правило, обуславя извод за предвиден облекчен режим спрямо чл. 38, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗОС. Законосъобразно съдът е приел, че в случая намира приложение чл. 38, ал. 2 ЗОС, поради което протестираната заповед е издадена от компетентен орган и в съответствие с материалния закон. Не са налице твърдените в протеста на прокурора основания за обявяването й за нищожна. В решението на съда неправилно е обсъждана евентуалната необходимост от решение на общинския съвет като част от процедурата по издаването на заповед по чл. 38, ал. 2 ЗОС, чиято липса би обусловила унищожаемост на акта, срокът за претендирането на която е преклудиран. Тези съображения не се отразяват на правилността на протестираното решение. Изводът, че заповедта е действителен акт, е законосъобразен. Обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от ответника - кмета на община Габрово за присъждане на разноски за тази инстанция, Прокуратурата на Република България следва да бъде осъдена да заплати на община Габрово такива в размер на 100 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,