Решение № 7905 от 27.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8187/2018 г.

Решение № 7905 от 27.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8187/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР, Комисията), подадена чрез председателя й И. И., против решение № 3164 от 14.05.2018 г., постановено по адм. д. № 8899/2017 г. от Административен съд С.-град (АССГ). С него по жалбата на "Топлофикация- П." АД е отменено решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на КЕВР в частта му по т. 12, с която на дружеството са утвърдени пределни цени на топлинната енергия и преференциална цена на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", считано от 1.07.2017 г. Със същото решение преписката е върната на административния орган при условията на чл. 173, ал. 2 АПК за ново произнасяне, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Със същото решение КЕВР е осъдена да заплати на жалбоподателя направените разноски в размер на 2 097 лв. В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че съдът не е обсъдил всички приложени и приети писмени доказателства, като е обосновал решението си на приетото заключение на комплексната експертиза, което е било оспорено от процесуалния представител на КЕВР. Твърди се наред с това, че необосновано и в нарушение на представените доказателства съдът е отменил решението на КЕВР в частта му по т. 12 относно цената, по която дружеството-жалбоподател закупува основното гориво – въглища, променливите разходи за закупуване на недостигащи емисионни квоти, намаленото количество топлинна енергия за технологичните разходи по преноса и разходите за амортизация. Според касатора, решението в частта му за разноските също е неправилно. По изложените съображения в касационната жалба и в допълнително представените писмени бележки моли съда, да отмени решението на административния съд и да постанови друго решение по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на "Топлофикация-П." АД. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба – "Топлофикация- П." АД, представляван от изпълнителния директор Л. С., в писмен отговор чрез пълномощника адв. Дерелиева и в съдебно заседание чрез адв. Пенева, изразява становище за нейната неоснователност. Моли съда да остави без уважение касационната жалба. Направено е и искане за присъждане на разноски с оглед изхода на делото, като е заявено изрично, че не се претендира адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е против съдебен акт, който е неблагоприятен за нея. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение АССГ е отменил по жалба на "Топлофикация П." АД Решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, в частта му по точка 12, с която по отношение на дружеството се утвърждават пределни цени на топлинна енергия и преференциални цени на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", считано от 01.07.2017 г. и е върнал преписката на КЕВР за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че решението в оспорената част е издадено от компетентния орган, в съответствие с правомощията му, визирани в чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗЕ, при спазване на изискването за форма, установено в разпоредбата на чл. 59 от АПК. Съдът, обаче, е отчел допуснато от страна на административния орган неправилно прилагане на материалноправните разпоредби. Приел е за основателно направеното възражение за незаконосъобразност на утвърдените разходи за закупуване на квоти за въглеродни емисии. За да достигне до този извод, съдът се е позовал на чл. 10 а и по чл. 10 в от Директива 2003/87/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 2003 година за установяване на схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове в рамките на Общността и за изменение на Директива 96/61/ЕО на Съвета, според които топлофикационните дружества получават разпределяне на безплатни количества квоти за емисии на парникови газове. При установено намаляване на безплатните квоти, разходите на дружеството за закупуване на квоти при борсови цени ще се увеличат; признаването на тези разходи за емисии в по- малък размер от икономически обоснования се отразява в намаление на годишните необходими приходи и води до реализиране на по- ниска възвращаемост, както и до допълнителни разходи за използвания ресурс за финансирането им. В този контекст, административният съд е посочил, че вземайки предвид приложимия метод на регулиране "норма на възвращаемост на капитала", при който цените се утвърждават за бъдещ прогнозен регулаторен период, то всички ценообразуващи елементи следва да са прогнозни и да се отнасят за периода, за който се утвърждават цените. Уточнил е, че всички икономически обосновани разходи, в това число и разходите за закупуване на необходими квоти за емисии парникови газове, следва да бъдат включвани в цените на услугите за периода, за който се отнасят, в противен случай се получава изместване на разходи, които да бъдат заплащани от клиентите през период, към който тези разходи не са относими. По тези съображения съдът е приел, че решението на КЕВР не отчита получаваното натрупване на разходи, които, ако не бъдат компенсирани, остават за сметка на топлофикационното дружество и формират загуби за него- директно или косвено, намалявайки утвърдената му възвращаемост. По- нататък в мотивите си административният съд е обсъдил като основателно и възражението на дружеството- жалбоподател по отношение на непризнаване на заявения размер на разходите за балансиране в оспорения акт. Съдът е посочил, че след като разходите за балансиране възникват вследствие дейността на дружеството по производство на електрическа енергия, то те са присъщи и икономически обосновани. Заключил е, че непризнаването на присъщи и необходими разходи, респективно невключването им в цените, се отразява в непълно възстановяване на икономически обоснованите разходи за дейността и в намаление на утвърдената възвращаемост. Основателно, според административния съд, е и оплакването на "Топлофикация- П." АД, че във връзка с корекцията досежно разходи за основно гориво, Комисията не е изследвала дали размера на цената е достатъчен и дали е в състояние да покрие разходите за закупуване и доставки на необходимите за производство въглища. Кредитирайки комплексната съдебна експертиза, съдът е посочил, че приетият общ подход от КЕВР е в конфликт с подписаните от "Топлофикация- П." АД договори, като непризнаването на договорените цени ще доведе до невъзстановяване чрез утвърдените цени на разходите за основно гориво в пълен размер, които "Топлофикация- П." АД ще извърши през регулаторния период; разликата от 18. ЗЗ лв/тнг въглища ще генерира невъзстановени разходи за основно гориво на стойност 9 326 хил. лв., които надхвърлят включената в утвърдените цени възвращаемост от 5 825 хил. лв. Според съда, утвърдените по- ниски разходи поради непризнаване на икономически по- обоснована цена, водят до невъзможност да бъдат възстановени икономически обоснованите разходи в пълен размер, като разликата се покрива от възвращаемостта на капитала до нейното изчерпване, а след това се стига до формиране на загуби. В заключение първостепенният съд е посочил, че намаляването на прогнозното количество основно гориво също води до намаление на разходите за основно гориво и се отразява в намаление на променливите разходи, съответно намаление на възвращаемостта на капитала и на необходимите годишни приходи, ив резултат- намаление на цените на електрическата и топлинната енергия. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Между страните не е имало спор относно правомощията на КЕВР да утвърди цените на електрическа и топлинна енергия на "Топлофикация- П." АД за периода 1.07.2017 г. до 30.06.2018 г. Според чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗЕ КЕВР осъществява регулиране на цените в случаите, предвидени в този закон. Според чл. 30, ал. 1, т. 3 и 4 на регулиране от комисията подлежат цените: по които производителите продават топлинна енергия на топлопреносното предприятие и на пряко присъединени клиенти както и на цените, по които топлопреносното предприятие продава топлинна енергия на клиенти. В чл. 31 ЗЕ са разписани принципите, които КЕВР следва да спазва при изпълнение на правомощието си за ценово регулиране. Спорът е бил за законосъобразността на решението на КЕВР в частта му по т. 24. Неоснователно е първото оплакване в касационната жалба относно допуснато от съда съществено нарушение на процесуалните правила. Такова нарушение според касатора съставлява възприемането изцяло на заключението на комплексната съдебна експертиза, без същото да е обсъдено ведно със съвкупния доказателствен материал и без да бъде отчетено предприетото оспорване от страна на процесуалния представител на Комисията. Оплакването не може да бъде споделено, тъй като не намира опора в данните по делото. Самото заявяване на оспорване на експертното заключение, без ангажиране на доказателства в подкрепа на изразеното несъгласие с него, не задължава съда да сподели тезата на оспорващата страна. Противно на застъпеното становище, настоящият състав намира, че административният съд аргументирано и при съобразяване на цялостния доказателствен материал е дал вяра на заключението на комплексната технико-икономическа експертиза. Следва да се подчертае, че в експертизата са посочени всички използвани източници, включително и тези приложени по делото, с цитирането им на съответното място, и това е отчетено от решаващия съд. Следващият довод в касационната жалба се основава на твърдението, че съдът неправилно е възприел за основателно възражението на "Топлофикация П." АД относно разходите за закупуване на недостигащи емисионни квоти. Настоящият състав намира за обоснован извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на утвърдените разходи за закупуване на квоти за въглеродни емисии. АССГ правилно е приел, че в нарушение на материалния закон Комисията не е признала в заявения размер разходи, присъщи на лицензионната дейност на дружеството и относими към регулаторния период- за закупуване на квоти за въглеродни емисии. Съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗОИК, топлофикационните дружества, включително и ответника по касация, имат задължението до 30 април всяка година за предаване на определено количество квоти за емисии на парникови газове, равняващо се на общото количество емисии, отделени от инсталацията през предходната година. Това означава, че в рамките на процесния ценови период 01.07.2017 г. - 30.06.2018 г. за дружеството съществува законовото задължение да предаде емисионни квоти и при неизпълнението на което задължение се носи административно- наказателна отговорност съгласно чл. 76, ал. 1 ЗОИК. В тази вразка административният съд обосновано се е позовал на изслушаната комплексна технико- икономическа експертиза, от чието заключение се установява, че съгласно схемата за безплатно разпределение на квоти на парникови газове по силата на дерогация по чл. 10 а и чл. 10 в от Директива 2003/87/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 13 октомври 2003 г. за установяване на схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове в рамките на Общността (изменена с Директива 2009/29/ЕО) получаваните от операторите на инсталации безплатни квоти ежегодно намаляват, което води до необходимост за закупуване на емисионни квоти в по- голям размер спрямо отчетените за предходния период. Обосновано съдът е счел, че с оспорения акт разходите за квоти са признати въз основа на отчетните количества за предходния регулаторен период, а не за относимия процесен период, като в резултат на така приетото е формирал законосъобразния извод, че този подход е в противоречие с разпоредбата на чл. 31, т. 2 от ЗЕ, регламентираща цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. Неоснователно е и оплакването за неправилност на извода на съда, че непризнаването на разходите за балансиране в размера, заявен от "Топлофикация П." АД, е в нарушение на чл. 31, т. 2 и т. 4 ЗЕ. Следва да бъде споделен извода на първостепенния съд, че в нарушение на материалния закон Комисията не е признала в заявения размер разходи, относими към регулаторния период- за закупуване на балансираща енергия. Съдът обосновано е изградил изводите си на заключението на комплексната съдебна експертиза, чийто констатации са категорични, че разходите за балансираща енергия са променлив разход в зависимост от комбинираното производство на електрическа и топлинна енергия и при съответствие с производствената програма, утвърдена от КЕВР. С решението на Комисията разходите за закупена енергия са коригирани от 2 036 лв. на 1 518 хил. лв. или с 518 хил. лв. до нивото на отчетната стойност за 2016 г., като по този начин са признати въз основа на отчетните количества за предходния регулаторен период, а не за процесния период. Този подход противоречи на чл. 31, т. 2 ЗЕ цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за неправилност на решението, с което е прието за основателно възражението по отношение на разходите за основно гориво - въглища. Във връзка с това възражение може да се обоснове извод, че се оспорва приетото по делото заключение, което, както бе отбелязано по-горе, е недопустимо в касационното производство. В т. 2. 1 от заключението на комплексната експертиза е посочено, че основното гориво, ползвано от "Топлофикация П." АД за производство на електрическа и топлинна енергия са кафявите въглища. А от т. 2. 2 от заключението на вещото лице е видно, че на прогнозна база разходи за основно гориво "Топлофикация П." АД, утвърдени от КЕВР с решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. като необходими за провеждане на лицензионната дейност на дружеството не са технически обосновани, както и че на прогнозна база признато от КЕВР количество основно гориво не е съобразено с технологичния режим на работа на дружеството. Според експертното становище, намалението на признатите разходи за количеството въглища, което не е обосновано, води и до икономическа необоснованост на утвърдените разходи. Въз основа на горните изводи може да се приеме, че е обоснован правния извод на решаващия съд, че заявените разходи за закупуване на основно гориво – определения тип въглища са технологично обосновани, доколкото са обусловени от действителните нужди и специфични изисквания на централата. Споделя се извода на първоинстанционния съд, че заявената цена за въглищата е изчислена при съобразяване на огласените от административния орган критерии и вътрешни правила по смисъла на чл. 13 от АПК, тъй като вещите лица са дали заключението, че цената е изчислена като среднопретеглена съгласно изискванията на т. 12 от Г. трета във връзка с т. 20. 1 от Г. втора на приетите Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала". Въз основа на изложеното може да се приеме за правилен извода на съда, че корекцията на разходите за основно гориво, направени от Комисията, няма да покрие действителните разходи за закупуване и доставки на необходимите въглища, което по съществото си води до нарушение на чл. 31, т. 2 и т. 4 от ЗЕ. По така изложените съображения, възражението в касационната жалба относно цената и количеството на основното гориво – въглища, не може да бъде възприето. В реда на изложеното следва да се посочи, че настоящият състав намира за неоснователни доводите в касационната жалба за нарушение на принципа по чл. 31, т. 2 от ЗЕ при постановяване на съдебното решение, регламентиращ определяне на цените по начин, чрез който енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, включително разходите за управление, експлоатация и поддръжка на енергийните обекти, за поддържане на резервни и регулиращи мощности, за доставка и поддържане на резервите от горива и др. В случая съдът е извел извода за незаконосъобразност именно поради немотивираност на размера на приетите от комисията като обосновани разходи. По тези съображения е обоснован изводът за неправилно прилагане на материалноправните разпоредби, тъй като като регулаторният орган е извършил корекции на цените при непрецизен фактически и правен анализ и оценка на представената от заявителя информация, довел до несъответствие с изискванията на чл. 31 от ЗЕ. Несъобразяването с нормативните изисквания и съдържащата се в заявлението информация, което се установява и от приетото заключение на експертизата, обосновава правилност на извода и за нарушение на целта на закона, формулирана в чл. 2 от ЗЕ. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а съдебното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. В този смисъл и решение № 430 от 11.01.2019 г. по адм. д. № 4876/2018 г., решение № 13749 от 09.11.2018 г. по адм. д. № 6231/2018 г., решение № 15422 от 11.12.2018 г. по адм. д. № 3138/2018 г., решение № 16269 от 27.12.2018 г. по адм. д. № 2292/2018 г., решение № 4741 от 01.04.2019 г. по адм. д. № 9269/2018 г., решение № 7817 от 23.05.2019 г. по адм. д. № 7039/2018 г. и др., всички на ІV отд. на ВАС. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение, а ответникът не е поддържал такова искане. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение