Решение № 13604 от 13.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11841/2016 г.

Решение № 13604 от 13.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11841/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "Боду" ООД, гр. С., подадена чрез адвокат С. Б., против решение № 662 от 25.08.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-444 от 11.07.2016 г. С него жалбата на касатора в настоящото производство, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне изпълнителя на обществената поръчка е оставена без уважение. Със същото решение искането на "Боду" ООД за възлагане на направените разноски е оставено без уважение. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се допуснато съществено нарушение на административно производствените правила и на материалния закон. Касаторът твърди, че КЗК като не е уважила искането му за допускане на експертиза по поставените задачи е допуснала съществено нарушение, поради което въпросът за размера на трудовото възнаграждение за един месец на един охранител, без ДДС е останал неизяснен. Касаторът твърди, че при изисквания минимум на брой охранители и броят им за охраната на обектите, наложителността от денонощна охрана, което води до заплащането на нощен труд, на труд в празнични дни и на извънреден труд, не може да обоснове предложената от "Телепол" ЕООД размер на работна заплата, Касаторът счита, че най-ниският размер на работната заплата е този предложен от него в размер на 645 лв., докато предложеният от участника, определен за изпълнител, в размер на 630 лв. е в нарушение на закона. По изложените съображения моли, решението на КЗК да се отмени. Претендира присъждане на направените пред съда разноски, по представения списък. Ответната страна КЗК и заинтересованата страна "Телепол" ЕООД не вземат становище по касационната жалба. От ответника изпълнителния директор на ДП "Кабиюк", гр. Ш. е постъпил писмен отговор, подаден чрез адвокат С. И., в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В отговора са противопоставени възражения на твърденията в касационната жалба. А. И. претендира за присъждане на разноските, направени пред съда, за които представя договор за правна защита и съдействие за договорено и платено възнаграждение в размер на 700 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита за правилно решението на КЗК. Намира фактическото установяване относно необходимите елементи включени във възнаграждението на един охранител за един месец за съответни на поставените изисквания от възложителя. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Педи всичко следва да се посочи, че в касационната жалба се съдържат възражение срещу решението на КЗК в частта му относима към ценовото предложение. В останалата част от решението, в която КЗК е разгледала възраженията на "Боду" ООД срещу оценяване на техническото предложение на "Телепол" ЕООД и ги е намерила за неоснователни, не се съдържат оплаквания в касационната жалба. Поради това и на основание чл. 218, ал. 1 АПК предмет на съдебен контрол е само тази част от решението на КЗК, относима към ценовата оферта та "Телепол" ЕООД. От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на ДП "Кабиюк", действащ като възложител, с решение № 00518-2016-0003 от 22.03.2016 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на денонощна техническа и физическа невъоръжена охрана на имуществото на ДП "Кабиюк" за срок от дванадесет месеца". С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. От указанията за подготовка на офертата, част от документацията за участие, в раздел I, т. 4 възложителят е предвидил, че цената на услугата включва разходите за един охранител без ДДС, като минималния брой охранители, предвиден за обектите на ДП "Кабиюк" е 35 бр., както и материално техническо осигуряване на дейността и административно стопански разходи плюс процент печалба в полза на изпълнителя. За подаване на ценовата оферта, поставена в плик № 3 е предвидено попълването на образец представляващ Приложение № 15. В т. 3.19 от указанията е посочено, че в ценовото предложение трябва да бъдат включени всички разходи за извършване на услугата, които участникът предвижда да направи във връзка с изпълнението на обществената поръчка, придружена от подробна калкулация разбита по обекти, като разходите определени за всеки обект включват определения брой охранители, материално техническите разходи, както и административно стопанските разходи, плюс процент печалба. Въведено е изискването предложената цена да е остойностена до втория знак след десетичната запетая и да не надвишава прогнозната стойност определена от възложителя. КЗК е установила във фактическата част на мотивите си съдържанието на ценовото предложение на "Телепол" ЕООД, участник класиран на първо място. Пред органа по преразглеждане "Боду" ООД е твърдяло, че предложената цена за месечно възнаграждение на един охранител в размер на 630 лв. от страна на участника, избран за изпълнител, е в нарушение на трудовото и осигурителното законодателство. КЗК е приела, че ценовата оферта на "Телепол" ЕООД включва всички изискуеми от възложителя елементи. В размера на трудовото възнаграждение участникът "Телепол" ЕООД е включил следните разходи: основно трудово възнаграждение, допълнителни начисления нощен труд, празничен труд, осигуровки за сметка на работодателя, отпуск, материално техническо осигуряване на дейността, административно стопански разходи и контрол по изпълнение на услугата, печалба. Броят на охранителите, предвиден за всеки един от шестте обекта е шестима, като за обект "Централа-управление" те са деветима, а за обект "Кочове"-охранителите са двама. Предвид на това фактическо установяване, КЗК е извела правен извод, че ценовото предложение на "Телепол" ЕООД е било съответно на въведените изисквания от възложителя, поради което комисията, помощен орган на възложителя, не е имала основание да отстрани този участник в процедурата. Посочила е, че изпълнителят и охранителят се намират в трудови правоотношения, в които възложителят не участва. За нарушение на трудовото законодателство отговорност носи работодателя. След като ценовото предложение на избраният за изпълнител е съответно на изискванията на възложителя КЗК е приела жалбата в тази й част за неоснователна и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП я е оставила без уважение. Поради това, че жалбата е била изцяло неоснователна КЗК не е уважила искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски. Решението е валидно, допустимо и съответно на материалния закон. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че като не е уважила искането за назначаване на експертиза, КЗК е допуснала съществено нарушение на административно производствените правила. Нарушението е съществено само тогава, когато ако не бе допуснато би довело органа до различни правни изводи от направените. Противно на твърденията в касационната жалба, КЗК във фактическата част на решението си е установила всички заложени от възложителя изисквания относно изготвянето на ценовата оферта. Посочила е, че възложителят е определил всеки участник сам да калкулира цената, при спазване на трудовото и осигурителното законодателство. Поставените от възложителя условия са максималният брой охранители - 35 на брой и да са включени разходи за материално техническо осигуряване на дейността, административно стопански разходи плюс процент печалба в полза на изпълнителя. От съдържанието на ценовото предложение на "Телепол" ЕООД - лист 5 от Плик № 3, намиращ се в папка 1.5 от административната преписка е видно, че участникът е посочил в таблицата ценообразуващите елементи: основно трудово възнаграждение, допълнителни начисления нощен труд, начисления за празничен труд, осигуровки за сметка на работодателя, отпуск, материално техническо осигуряване на дейността и административно стопански разходи, предвидил е и печалба. Или цената на услугата за един охранител за един месец е в размер на 630 лв. (неправилно, вероятно поради допусната фактическа грешка в мотивите на КЗК е записано числото 645). Тези елементи на ценообразуването са едни и същи за всеки обект. Единствената разлика е в броя на охранителите предвидени за два от обектите. В елементите на ценообразуването се съдържат изискваните два елемента от възложителя и печалба. Следва да се посочи, че ценовото предложение на жалбоподателя не се отличава съществено от това на "Телепол" ЕООД. Разликата е само 15 лева, което сочи на близост между двете предложения, а не значителна разлика. Неоснователно е и оплакването в касационната жалба за неуважаване на искането за възлагане на разноските, направени пред КЗК от страна на "Боду" ООД. След като жалбата му е оставена без уважение правилно и по аргумент от чл. 143, ал. 4 АПК КЗК не е уважила искането за възлагане на направените разноски. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора и по аргумент чл. 143, ал. 4 АПК искането на "Боду" ООД за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК "Боду" ООД следва да заплати на ответника ДП "Кабиюк" своевременно поисканите и доказани разноски в размер на 700 лв. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение