Решение № 4564 от 12.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Програма морско дело и рибарство срещу Решение 285 от 22.06.2021 г. на Административен съд - Монтана, постановено по административно дело 200/2021 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение МДР-СД 01-22 от 02.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма морско дело и рибарство, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 22.02.2019 г. с изпълнител Вилрос ЕООД за изпълнение на обществена поръчка за нередност за две нарушения на чл. 10, ал. 6 във вр. ал. 2 от Постановление на Министерски съвет (ПМС) 160/2016 г. квалифицирани като нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи основните факти по спора и обосновава съществено изменение на договора относно схемата за плащане и срока за изпълнение, като застъпва обратно на съда становище, че и двете изменения са съществени и водят до ползи за изпълнителя. Изменените условия не са били известни на останалите кандидати, а предварителното им известяване би привлякло повече кандидати и би довело до различна подготовка на офертите. Счита, че определената финансова корекция е законосъобразна по основание и размер, а обратният извод на съда неправилен и необоснован. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Акватоник ООД. Ответникът по касационната жалба Акватоник ООД, счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за липса на нарушения националното законодателство във връзка с разходването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 31.10.2018 г. между Акватоник ООД и Управляващия орган на Програма морско дело и рибарство е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Изграждане на стопанство в гр. Лом за отглеждане на африкански сом в рециркулационна система на стойност 1 698 880,00 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 849 440 лв., представляващи 50% от стойността. На 09.01.2019 г. бенефициерът отправя публична покана за доставка на оборудване рециркулация и люпилня линия за излюпване на оплоден хайвер; линия за елитен зарибителен материал; линия за угояване. Заложени са следните условия: относно срока на договора 180 дни от сключване на договора и получаване на възлагателно писмо от Акватоник ООД, но не по-късно от срока на договора за безвъзмездна финансова помощ (30.04.2020г.); относно начина на плащане балансово (финално) плащане в размер на 100% след първоначално изпитване, двустранно подписан приемо-предавателен протокол и фактура. На 22.02.2019г. Акватоник ООД сключва с Вилрос ЕООД договор с предмет Да прехвърли правото на собственост, да предаде на възложителя и обслужва гаранционно: линия за излюпване на оплоден хайвер; линия за елитен зарибителен материал; линия за угояване по вид, единични цени и други изисквания на техническата оферта, като се задължава да я изпита и въведе в експлоатация на стойност 1 148 680 лв. без данък върху добавената стойност. На 29.10.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Програма морско дело и рибарство уведомява Акватоник ООД за установената нередност при реализацията на проект Изграждане на стопанство в гр. Лом за отглеждане на африкански сом в рециркулационна система, засягащ договор с изпълнител Вилрос ЕООД. На 12.11.2020 г. Акватоник ООД представя възражение. На 02.04.2021 г, с Решение МДР-СД-01-22, ръководителят на Управляващия орган на Програма морско дело и рибарство определя на Акватоник ООД финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по горепосочения договор с изпълнител за нередности за две нарушения на чл. 10, ал. 6 във вр. ал. 2 от ПМС 160/2016 г. квалифицирано като нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана със Заповед РД-09-187 от 26.02.2021 г. на министъра на земеделието, храните и горите, с която определя ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно приложението на материалния закон на първо място съдът е посочил, че административният орган не е посочил конкретния размер на определената финансова корекция като абсолютна стойност. Счита, че е нарушено изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ - финансовата корекция да се определя с решение по основание и размер. Счита за нарушение на изискването определянето на корекцията само като процентен показател и основа, тъй като стойността на засегнатия договор и размерът на засегнатите допустими разходи обикновено не са тъждествени, и като последните не са посочени в решението се създава обективна невъзможност да се провери/изчисли размера на определената финансова корекция. За нарушението свързано с изменение на договора, в частта му относно промяна в схемата за плащане, съдът счита, че такова нарушение не е налице. Аргументира се, че предметът на поръчката включва три отделни линии, които са различни по вид, имат отделни ценови стойности и съответно са доставени по отделно, монтирани са и са изпитани по отделно като след приключване на пробите, подписване на протокол и представяне на фактура е извършено 100 % плащане по единичната стойност на всяка от линиите в съгласие с договора между страните. Доставките и плащанията са извършени преди изтичане на срока на договора за безвъзмездна финансова помощ. За нарушението свързано с изменение на договора, в частта му относно срока за изпълнение, съдът също обосновава, че нарушение не е налице. Позовава се на изрично посоченото в раздел II. 3 от Публичната покана, че срокът е 180 дни от сключването на договора и получаването на възлагателно писмо от дружеството, но не по късно от срока на договора за безвъзмездна финансова помощ. Публичната покана е известна на всички потенциални кандидати, условието относно срока е пренесено дословно и в сключения договор за изпълнение. Изпълнителят е доставил оборудването в определения срок след получаване на възлагателното писмо от 30.10.2019 г. и преди изтичане на срока на договора за безвъзмездна финансова помощ. Съдът допълнително сочи, че дори да се приеме, че срокът на доставка е нарушен, то това не представлява съществено изменение на договора и не покрива състава за нередност по т. 23 от Наредбата. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и е отменил същия. Решението на Административен съд Монтана е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът по делото е относно наличието на соченото от административния орган нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и по-точно на чл. 10, ал.2 от ПМС 160/2016 за изменение на договора относно схемата за плащане и срока му. Ръководителят на Управляващия орган на Програма морско дело и рибарство сочи като първо нарушение чл. 10, ал. 2 от ПМС 160/2016 г квалифицирано като нередност по т. 23 от Наредбата. Сочи като фактическо основание изменение на договора във връзка с плащането, извършено по три броя фактури, вместо наведнъж 100% плащане. Органът изрично сочи, че не е налице писмено изменение на договора. На първо място следва да се съобрази, че чл. 10, ал. 2 ПМС 160/2016 г. съдържа шест различни хипотези и няколко подхипотези, Същото се отнася и за чл. 10, ал. 6 ПМС 160/2016 г., който съдържа четири хипотези. Органът е цитирал различните хипотези, но не е посочил, коя от тях счита за осъществена. Така на практика, административният орган не е изпълнил задължението си да посочи конкретната правна квалификация. В оспорвания акт липсва ясно и недвусмислено посочване на конкретно правно основание, на което се издава същия. Правното основание не може да се извежда по пътя на тълкуването от цялото съдържание на акта, то следва да е ясно и недвусмислено формирано от органа-издател. Само така адресатът на акта може да разбере, защо последният е издаден, а съдът може да упражни контрол по съществото на спора. В случая липсва пълно посочване на конкретното правно основание, на което е издаден оспорвания акт. Съгласно чл. 10, ал. 1 ПМС 160/2016 г., договорът с определения за изпълнител кандидат е писмен, като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 10, ал. 2 ПМС 160/2016 г. страните по договора за изпълнение могат да го изменят или допълват само в посочените в разпоредбите хипотези. Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, следва да бъде сключено в писмена форма. Издателят на акта изрично сочи в него, че между Акватоник ООД и Вилрос ЕООД не е сключван анекс за изменение на клаузите на договора за изпълнение, сключен между тях на 22.02.2019 г. Не са събрани доказателства за противното и в съдебното производство, поради което се налага извод, че липсва писмено споразумение за изменение на договора. Правилни са изводите на съда, че доколкото предметът на доставката включва три различни по вид линии, с посочена единична цена, всяка от които се монтира и изпитва самостоятелно, то няма нарушение на изискването плащането да се извърши 100% за всяка от линиите. По делото е безспорно доказано, че всяка от линиите е доставена на различна дата след възлагателното писмо, монтирана е, изпитана, съставен е двустранен протокол за нея, представена е фактура и съответно бенефициерът е извършил плащане по фактурата. Относно второто нарушение свързано със срока на договора за изпълнение, важи казаното по-горе, че между страните липсва писмено споразумение за изменение на същия. Споделят се като правилни изводите на първоинстанционния съд, че няма изменение на срока на договора, тъй като органът не е отчел, че съгласно Публичната покана срокът, започва да тече при наличието на две предпоставки подписан договор за изпълнение и получено възлагателно писмо от възложителя до изпълнителя, като е уговорен и максимален срок не по-късно от изтичане срока на договора за безвъзмездна финансова помощ (30.04.2020 г). Административният орган въобще не е изследвал въпроса кога възложителят е изпратил възлагателното писмо. Доказано е, че същото е изпратено и получено на 30.10.2019 г., в рамките на 180 дни от тази дата, изпълнителят е доставил и трите линии като едновременно с това е спазен и максималният срок на договора - 30.04.2020 г. Налага се извод, че срокът на договора е спазен, именно както е уговорен и съответно не е налице сочено от органа нарушение. Правилни са като краен резултат са и изводите на съда, че дори да се приеме, че е налице забава в изпълнението на договора, то не следва автоматично извод за наличие на изменение на договора в нарушение на законовите разпоредби. В договора е предвидено (чл.15), че в случай на забава от страна на изпълнителя да предаде дължимите стоки, той дължи неустойка в размер на половин процент за всеки просрочен ден, но не повече от петнадесет процента от стойността на дължимите стоки. Неустойката е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват чл. 92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В случая, видно от чл. 15 от договора, е уговорена мораторна неустойка, т. е. неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя бенефициер. Така договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение. Следователно страните изначално са се договорили, че при забава на изпълнителя по договора се дължи определената в договора неустойка. Осъществяването на факта на забава от страна на изпълнителя не може да се тълкува по друг начин освен като неточно изпълнение, за което е предвидена санкцията чрез неустойка, органът не може да подмени волята на страните, те не са постигнали съгласие за изменение на договора относно неговия срок за изпълнение. Няма правна норма, при действащата регламентация на договори от категорията на процесния, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 10, ал. 2 ПМС 160/2016 г. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато. Видно от изложеното, бенефициерът не е осъществил твърдените от органа нарушения. Следователно, не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост са неоснователни. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Ответникът е направил искане за присъждане на направените в настоящото производство разноски, но доказателства за реално понесени такива не са представени, поради което разноски не следва да се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд