Решение № 14438 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11189/2014 г.

Решение № 14438 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11189/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Димитър Методиев Иванов в качеството му на законен представител на "Напоителни системи" ЕАД, гр. София срещу решение № 946 от 16.07.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-719 от 19.06.2014 г. С обжалваното решение органът по преразглеждане на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП е отменил решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка. Върнал е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения от офертите на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба касаторът твърди, че решението е необосновано и постановено при допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея моли, решението да се отмени. Адвокат Пелов - процесуален представител на касатора претендира присъждане на адвокатското възнаграждение в размер 600 лв. - разноски направени пред КЗК и държавна такса в размер 50 лв. Ответната страна КЗК не взема становище по жалбата. Ответната страна "Мобилтел" ЕАД, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира решението за правилно и законосъобразно, като поддържа изпратеното писмено становище. Прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение от страна на възложителя. Заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, чрез процесуалния си представител намира касационната жалба за основателна, поради което моли, тя да се уважи. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК правилно е преценила допуснато съществено нарушение от страна на оценителната комисия на възложителя, която в протокола си не е установила кое от техническите предложения по отделните му подпоказатели е с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. С тези си действия комисията на възложителя е допуснала нарушение на чл. 70, ал. 1 ЗОП. Прокурорът намира, че не са налице посочените в касационната жалба нарушения, основания за отмяна на решението. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на "Напоителни системи" ЕАД, действащ като възложител по чл. 7, т. 1-4 ЗОП, с решение № РД-11-23 от 12.02.2014 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор на обществена клетъчна телекомуникационна мрежа с национално покритие за връзка с подвижни и фиксирани абонати, оперираща по стандарт GSM (Глобална система за мобилни комуникации) за нуждите на "Напоителни системи" ЕАД, София и неговите клонове на територията на цялата страна". С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта при показатели: К1-цени за абонамент и проведени разговори с тежест 65; К2-брой минути за безплатни разговори от абонатите на корпоративната група към отделните оператори в България с тежест 33 и К3 - процент отстъпка от стандартни цени за пакети с включени минути за разговори в РБ, кратки текстови съобщения и достъп до Интернет на територията на РБ с тежест - 2. От методиката за оценка на техническите предложения се установява, че показателя К2 се състои от четири отделни показатели съответно: К2.1 - безплатни минути за абонати към Мтел, като участникът предложил най-голям брой безплатни минути към мрежата на Мтел получава 5 точки, а предложенията на останалите участници се оценяват по посочената формула; К2.2 - безплатни минути за месец към абонати на Глобул, като участникът предложил най-много на брой безплатни минути получава 3 точки, а предложенията на останалите се оценяват по посочената формула; К2.3 - безплатни минути за месец към абонати на мобилната мрежа на Виваком, като участникът предложил най-много безплатни минути получава 24 точки, а останалите участници-предложили по-малко безплатни минути получават оценки според посочената формула; К2.4-безплатни минути към абонати на фиксирани мрежи - участникът предложил най-много безплатни минути получава 1 точка по посочената формула. За всеки отделен показател по показателя К2 е предвидена и оценка от 0 точки за този участник, чието предложение е 0. За участие в процедурата са подали предложение "Космо България Мобайл" ЕАД, "Българска телекомуникационна компания" ЕАД ("БТК" ЕАД) и "Мобилтел" ЕАД. И тримата участника са били допуснати до разглеждане на техническите им оферти, поставени в Плик № 2. От протокол № 2 от 23.04.2014 г. на оценителната комисия се установява, че "Космо България Мобайл" ЕАД по показател К2, за всеки един от четирите подпоказатели е предложило 0 бр. минути, поради което е получило оценка 0 точки. Участникът "БТК" ЕАД по показателя К2 е направил следното предложение: по подпоказател К2.1 и К2.2 е предложил 0 броя безплатни минути, по подпоказател К2.3 - 43 200 бр. безплатни минути, а по К2.4 - 21 600 бр. безплатни минути. Оценката му по показателя К 2, която представлява сбор от точките по отделните подпоказатели е 24, 5 точки. "Мобилтел" ЕАД по К2.1 е предложил 1 бр. безплатни минути, по К2.2 - 43200 бр. безплатни минути, по К2.3 - 43200 бр. безплатни минути и по К2.4 - също 43200 бр. безплатни минути. В резултат е получил оценка от 33 точки. И тримата участници по показателя К3 са получили по 2 точки. В края на протокол № 2 на оценителната комисия е записано, че двамата участника "БТК" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД са представили оферти, при които предложенията са с 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници. Комисията е взела решение да изиска от тях писмена обосновка относно начина на образуване на предложенията на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП. В предоставения от оценителната комисия тридневен срок двамата участници са представили писмените си обосновки, които са разгледани в Протокол № 2 - Допълнение от комисията. Тя е приела писмената обосновка на "БТК" ЕАД и не е приела тази на "Мобилтел" ЕАД, като го е предложила за отстраняване на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП. След извършване на останалите действия на оценителната комисия последната е класирала на първо място "БТК" ЕАД и на второ място "Космо България Мобайл" ЕАД. Предложението на оценителната комисия е възприето изцяло от възложителя с решение № АД-НС55-14#1 от 9.06.2014 г. То е обжалвано от "Мобилтел" ЕАД пред КЗК, която е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. В мотивите на решението си КЗК е анализирала техническите оферти на тримата участници в обществената поръчка, включително и протокол № 2 на оценителната комисия, като е посочила, че в протокола не е отбелязано по кои от подпоказателите на показателя К2 предложенията на участниците са с 20 на сто по-благоприятни от средните стойности на останалите. Това действие на комисията КЗК е приела като нарушение на изискването на чл. 70, ал. 1 ЗОП. На следващо място КЗК е приела, че изисканите обосновки и от двамата участници се отнасят за даване на обосновка за техническите оферти, без да има конкретизиране по кои подпоказатели са нужни те, което също е възприела като нарушение на чл. 70, ал. 1 ЗОП. На трето място КЗК е приела за нарушение изискването на обосновки и по третия показател К3, част от оценката на техническата оферта, по който показател и тримата участници са получили по 2 точки. След като не са били налице фактите за установяване на предложение, което е с 20 на сто по-благоприятно от средните стойности на останалите предложения по числови показатели, които се оценяват и са част от оценката на техническата оферта, КЗК е приела, че оценителната комисия е допуснала съществено нарушение на процедурата, поради което е отменила решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и е върнала процедурата на етап ново разглеждане, оценка и класиране на техническите оферти на участниците. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба се твърди, че писмените обосновки са изискани с писмо с изх. № АД-92-4-1 от 25.04.2014 г. до "БТК" ЕАД, в което е посочено, че по подпоказателя К2.3 участникът е направил предложение, което е с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. Писмото до "Мобилтел" ЕАД е с изх. № АД-53-184-3 от 25.04.2014 г., с което е изискана писмена обосновка на техническата оферта, която била с 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на останалите предложения. Допълнителна информация за тази обосновка е изпратена по електронния адрес на дружеството, в която е конкретизирано, че става въпрос за предложенията и по четирите подпоказатели на показателя К2. Тези факти не били съобразени от КЗК, която била постановила необосновано и неправилно решение. Първият въпрос който се поставя е възможно ли е решението на оценителната комисия, с което е завършил протокол № 2 да бъде допълвано и конкретизирано. Настоящият състав намира, че това е в нарушение на решението на колективния орган, след като писмото с исканата писмена обосновка се различава от решението. Някой от членовете на комисията е решил да конкретизира искането за обосновка, каквото право не му е дадено от законодателя. Следващият въпрос който се поставя е възможно ли е оценителната комисия в протокола си да не установи средните стойности на всеки един подпоказател, съобразно направените предложения, като по този начин посочи кои предложения са с 20 на сто по-благоприятни от средните стойности на останалите. Настоящият състав счита, че при предложения с числово изражение, които подлежат на оценяване за всяко едно трябва да се посочи средната стойност и кои предложения са с 20 на сто по-благоприятни от нея, за да се установи фактическия състав на чл. 70, ал. 1 ЗОП. Само при това фактическо установяване за оценителната комисия възниква императивното задължение да изиска от съответния участник писмена обосновка по съответния показател. Като не е изпълнила фактическия състав на чл. 70, ал. 1 ЗОП оценителната комисия е допуснала съществено нарушение на процедурата. От изложеното следва, че изводите на органа по преразглеждане за допуснато същество нарушение от страна на оценителната комисия са правилни и обосновани, а изложеното в касационната жалба е неоснователно и недоказано. Решението на КЗК следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. По изложените съображения и на основание чл. 122е ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение