Решение № 11240 от 4.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6309/2010 г.

Решение № 11240 от 4.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6309/2010 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Стоян Русев Димитров и Калинка Антонова Димитрова, от гр. Ямбол, срещу решение № 92/29.03.2010 г. по адм. д. № 1/2010 г. на Административен съд гр. Ямбол. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба началникът на сектор Ямбол при РДНСК Югоизточен район в писмено становище намира касационната жалба за неоснователна. Ответниците Веселин Николаев Бечукчиев, Милка Димитрова Колева, Коси Киров Тодоров и Станка Желева Тодорова не вземат становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана с оглед наведените касационни основания съгласно чл. 218, ал. 1 АПК, настоящата инстанция взе предвид следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касаторите срещу заповед № ДК-02-Я-027/07.12.2009 г., на началника на сектор Ямбол при РДНСК Югоизточен район, с която им е наредено да премахнат незаконен строеж "пристройка към съществуваща жилищна сграда", в УПИ VI-5246, кв. 89, по плана на гр. Ямбол като извършен в несъответствие с предвижданията на ПУП или виза за проектиране по чл. 140 ЗУТ, без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж в нарушение на чл. 148 ЗУТ и чл. 55 ЗТСУ /отм./ и при наличие на становище на главния архитект на общината, че строежът не отговаря на условията за търпимост по § 16 ПЗР ЗУТ. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Строежът е изпълнен без строителни книжа през 1977 г. и не е в режим на търпимост по § 16, ал. 1 ПЗР ЗУТ. В тежест на жалбоподателите е да докажат търпимостта на строежа. Доводът им, че строежът е изграден на основание чл. 148, ал. 1 ППЗТСУ /отм./ и чл. 150а ППЗТСУ /отм./ е неоснователен според решаващия съд, тъй като второстепенните постройки съгласно чл. 121 от Наредба 5 за ПНТСУ от 1977 г. трябва да отстоят на разстояние 3 м от регулационните линии или най-малко 1, 50 м от южна, югоизточна или югозападна регулационна линия към съседите. В случая процесната постройка е на по-малко разстояние от 3 м. Решението е неправилно при следните съображения: На първо място в обжалваната заповед не се сочи кое е фактическото обстоятелство, което прави строежа незаконен. Изброените такива несъответствие с предвижданията на ПУП или виза за проектиране по чл. 140 ЗУТ, без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж не могат да съществуват взаимно в случая, тъй като за процесната постройка е налице разрешение за строеж - строително разрешение № 259/09.06.1976 г., според което се разрешава строеж на пристройка към сграда от 35 кв. м. с размера 4,70 на 7, 50 по одобрен архитектурен проект на основание чл. 148, ал. 1 ППЗТСУ. В строителното разрешение отстояния не са дадени, като по делото е представен строителен протокол № 1767/29.06.1976 г. за строителното разрешение, отразяващ "окомерна скица". Според вещото лице изискването по строителния протокол е отстояние на 3 м от южната граница. Съгласно последващия плана, според вещото лице, одобрен през 1978 г., южната граница на двора се мести на юг и постройката отстои от тази нова граница от 60 до 100 см. Настоящата инстанция намира, че това обстоятелство, настъпило впоследствие и съобразно новия последващ план, не може да формира незаконност на строежа, реализиран съобразно издадените строителни книжа. След като строежът съответства на издадените строителни книжа, евентуалното му несъответствие с действащия план не квалифицира строежа като незаконен. В случая дори такова обстоятелство не се сочи и в заповедта за премахване - на предвижданията на кой план строежът не съответства, /или пък строителните книжа/, нито пък вещото лице сочи кой е действащият към момента на издаването на строителните книжа или извършването на строежа план. Последващ такъв е ирелевантен за такава преценка. Няма и наведени обстоятелства, че строежът е незаконен /нито в оспорения акт, нито в документите по преписката/, поради отклонение на издадените строителни книжа от предвижданията на плана. Следва да се има предвид по принцип, че с влизането в сила на строителните книжа съответствието им с плана се счита за установено, и то окончателно. Предвид изложеното, като е приел обжалваната пред него заповед за законосъобразен административен акт, първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон. Това налага отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора в смисъл на отмяна на оспорения административен акт. Разноските следва да се присъдят само в размер на 350 лв. пред касационната инстанция съобразно представеното пълномощно пред ВАС, тъй като същите не се претендират в определен размер и няма представен списък на направените такива съгласно изискването на чл. 80 ГПК във връзка с чл. 144 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение