Решение № 12648 от 21.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6272/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Габрово, чрез процесуален представител, срещу Решение 571 от 22.04.2024 г. на Административен съд Габрово, постановено по адм. дело 63/2024 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Габрово срещу Решение РД-02-36-120 от 22.01.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-6/476 ПИР-21 от 01.07.2021 г. с Кота - 2001 ООД, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касационният жалбоподател Община Габрово, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че част от правните изводи, до които е достигнал първоинстанционният съд, са в противоречие със събраните по делото доказателства, като в нарушение на разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК, съдът не е изложил собствени мотиви и не е обсъдил всички факти и обстоятелства, както и представените от Общината доводи и възражения, които са от значение за правилното решаване на спора, а изцяло е възприел тезата на УО.

За неправилни и необосновани счита изводите на съда, че е налице една неясна методика разглеждана в процедурата, от която не става ясно какъв е броят точки, които би получила оферта, съдържаща предложение за една или повече мерки за преодоляване на негативните последици, както и че мерките определени от възложителя страдат от някой пороци дейностите или част от тях не са съобразени със специфичните характеристики и изискванията на обекта, не се отчитат специфичните характеристики на средата или ако е предложено дейностите по контрол да се осъществяват не ежедневно, а през определен времеви интервал.

Твърди, че не е налице неяснота в методиката, тъй като мерките за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите идентифицирани от възложителя е съответната мярка, с която следва да се отчита спецификата на конкретния обект на СМР и извършваната дейност като в нея следва да са предвидени и дейности за контрол на изпълнението, дейности за мониторинг на проявленията на отрицателното влияние на строителния процес върху аспектите, които са съобразени изцяло със специфичните характеристики и изисквания на обекта, а също така е предвидено тези дейности да се осъществяват по изричен график или ежедневно.

Счита, че съвсем ясно в методиката са очертани изискванията на възложителя към всяка една от мерките и дейностите по мониторинг по всяка от тези мерки, които участниците следва да предложат, като в случай че някоя от мерките или дейностите не покрива тези изисквания, то съответната мярка не отговаря на изискванията на възложителя и съответно нито се отчита, нито се и оценява.

Противно на изводите на УО, възприети и от първоинстанционния съд, сочи, че процесната методика покрива всички възможни хипотези, които биха могли да се проявят в представените оферти, като напълно ясно и разбираемо е посочено, колко точки ще бъдат присъдени при оценяването на същата.

Не приема изводите на съда, че в методиката се съдържат неясни понятия, въпреки че в нея има определения на тези понятия и сочи, че фактът, че методиката не съдържа конкретни числа или пък няма минимални изисквания към изпълнението, не я прави автоматично неясна или субективна.

Обосновава изводи, че в ЗОП никъде не се съдържа изискване общоупотребими думи и словосъчетания да бъдат дефинирани, следователно използването на такива изрази, които обуславят оценяването със съответните точки по показателя за техническа оценка не будят никакво неразбиране или неяснота, от което следва, че това не се явява в противоречие на императивна норма от ЗОП и не се нарушават законоустановените принципи на закона.

Не на последно място твърди, че от първоинстанционния съд изобщо не е изследвано и обсъдено обстоятелството, че в разпоредителната част на административния акт УО е допуснал смесване на две различни административни производства, които дори не са свързани помежду си определяне на финансова корекция и неверифициране на разходи.

Твърди, че нито в административния акт, нито в съдебното решение е изследван въпросът за вредата като последица от твърдяното нарушение реална или потенциална и сочи, че в конкретния случай не се обосновава наличието на реална или потенциална негативна последица върху посочените бюджетни средства.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък.

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

По делото са установени следните факти:

На 18.06.2020 г. между УО на ОПРР и Община Габрово е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-32 по процедура BG16 RFOP001-6. 002 Развитие на туристически атракции за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-6. 002-0008 РЕМО ЕТЪР - Музей за креативен културен туризъм, на стойност 6 137 984, 00 лева.

На 09.03.2021 г. с Решение УР-03-03-15, кметът на Община Габрово е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Консервация, реставрация и преустройство на хотел Странноприемницата към Регионален етнографски музей на открито Етър в база за настаняване с конферентен център и за музейна администрация с фондохранилища.

Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/116761.

На 09.07.2021 г. Община Габрово е сключила Кота - 2001 ООД изпълнител, Договор 476-ПИР-21 с предмет Консервация, реставрация и преустройство на хотел Странноприемницата към Регионален етнографски музей на открито Етър в база за настаняване с конферентен център и за музейна администрация с фондохранилища, на стойност 2 729 317, 12 лв. без ДДС, съответно 3 275 180, 55 лв. с ДДС.

На 07.12.2023 г. Община Габрово е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 21.12.2023 г. Общината е представила възражение.

На 22.01.2024 г. с Решение РД-02-36-120, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР е определил на Община Габрово финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 476-ПИР-21 от 09.07.2021 г. с Кота - 2001 ООД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП "незаконосъобразна методика", квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПРР.

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Съдът е изложил подробен анализ по отношение на приетата от възложителя методика за оценка на офертите и е приел, че спорния по делото показател Т3 Мерки за намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР и предотвратяване на замърсяването на околната среда в хипотезата на оценяване с 10 и 20 точки, възложителят е заложил такива критерии за оценка, от които не става ясно как ще се оцени предложението на участника.

Първоинстанционният съд е приел, че въпросната неяснота при оценяването на предложението идва от това, че в него може да бъде предвидена една мярка, респективно две мерки за намаляване на затрудненията по всеки от аспектите идентифицирани от възложителя, които отчитат спецификата на конкретния обект на СМР и извършваната дейност и в което са предвидени и дейности за контрол на изпълнението на всички предложени мерки, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите, идентифицирани от възложителя по време на изпълнение на договора, а също така е предвидено тези дейности да се осъществяват по изричен график или ежедневно.

Приел е за правилни констатациите на УО, че разликата между двете хипотези за присъждане на 10 т. и на 20 т. е в броя на предложените мерки, а не в липсата на идентифицирани пропуски в дейностите или част от тях.

Съдът е обосновал извод, че и по отношение на третия критерий, предвиждащ получаване на максималния брой точки 30, е налице неяснота колко точки ще получи офертата, която предлага три и повече мерки, но същевременно страда от някой от пороците, посочени по предходните критерии - например дейности или част от тях не са съобразени със специфичните характеристики и изисквания на обекта/ не се отчитат специфичните характеристики на средата или ако е предложено дейностите по контрол да се осъществяват през определен интервал от време, а не ежедневно.

Съдът е споделил изводите на УО, че в описаните от възложителя елементи за достигане на определения брой точки има неяснота поради липсата на достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими в процесната методика. Липсва информация как ще се преценява изискването мерките да са съобразени със спецификата на обекта и да отчитат спецификата на обекта съответстват или не на обявените изисквания от възложителя.

Изложил е и изводи, че с процесната методика е създадена възможност за субективна преценка от страна на оценителната комисия на възложителя, тъй като посочените надграждащи критерии са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране в едни случаи би могло да се приеме, че са налице, а в други че липсват и съответно да не се присъдят правилния брой точки.

Първоинстанционният съд е приел, че с процесната методика за оценка, несъмнено е нарушен принципа на равно третиране, който налага участниците да разполагат с равни възможности при изготвяне на офертите си, както и условията и редът при провеждане на процедурата да бъдат ясно и точно определени, така че да позволят на всички участници да разберат тяхното съдържание и да ги тълкуват еднозначно.

Счел е за правилни изводите на УО, че предвид липсата на яснота и конкретика в методиката, се дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не се предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, което несъмнено представлява нарушение на чл. 70, ал. 70, т. 3, б. б ЗОП.

Първоинстанционният съд е направил заключение, че нарушението, правилно е квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Наредбата, предвид факта че е осигурено минимално ниво на конкуренция, а именно в процедурата са подадени две оферти. Правилно е определен и размерът на финансовата корекция.

Въз основа на горното, съдът е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към правния спор. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

Спорен по делото е въпросът дали възложителят е утвърдил методика за оценка на офертите, която противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 3 б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Административният орган е приел, че е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите, в частта по отношение на показателя ТЗ, тъй като на участниците не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими. Приел, е че няма яснота как ще се преценява дали конкретно предложена мярка отговаря на изискванията на възложителя и дали чрез същата се изпълняват заложените цели, както и как ще се оценява предложение, в което са предвидени само по една мярка за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите, но са посочени другите изискуеми дейности. Счел е, че в критериите към процесния показател, са използвани изрази за които възложителя не е въвел необходимата яснота в методиката за оценка и които правят посочения критерий субективно оценим и неясен. Обосновал е пространни изводи, че така описаните критерии създават предпоставки комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като част от посочените изисквания са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране може да се присъдят или да не се присъдят съответния брой точки или комисията да постави оценка при определени случаи, които не са описани в предписанието на методиката.

Не на последно място УО е приел, че формулирането на незаконосъобразна методика е обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, тоест има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, тъй като не е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени и как ще се прецени, че офертата на съответния участник отговоря на предварително поставените изисквания на възложителя.

Тези изводи са правилни.

Видно от документацията по обществената поръчка, възложителят е избрал критерий за възлагане икономически най-изгодна оферта оптимално съотношение качество/цена, въз основа на два показателя ТП Техническа оценка с относителна тежест 60 точки и ПЦ Предлагана цена с относителна тежест 40 точки. Комплексната оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по формулата: (КО) = (ТП) + (ПЦ). Като участникът, събрал най-много точки на Комплексната оценка се класира на първо място.

Показателят Техническа оценка се формира, въз основа на следната формула ТП=Т1+Т2+Т3, с обща максимална стойност 60 точки, където: Т1 Срок за изпълнение на строителството - максимален брой точки 10 получава офертата, с предложен най-кратък срок за изпълнение на строителството, съгласно Предложението за изпълнение; Т2 Качество на основни строителни материали, които ще бъдат вложени максимален брой точки 20, като в методиката за оценка подробно е описано брой точки, които ще получи офертата на участника по този показател при използването на съответните материали и Т3 - Мерки за намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР и предотвратяване на замърсяването на околната среда - максимален брой точки 30.

Спорен по делото е показателят ТЗ.

Видно от методиката, възложителят е посочил, че всеки участник следва да анализира аспектите на ежедневието и проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху тях на база предвидените работи в техническите спецификации, конкретните особености и опита на участника при изпълнението на подобни обекти, като определи достатъчни и приложими мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от идентифицираните от възложителя аспекти, а именно:

1. физически достъп на преминаващите и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР;

1. замърсяване на околната среда (емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци).

Участникът следва да опише и как ще осъществи мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху горепосочените аспекти по време на изпълнението на договора, както и дейности за контрол върху изпълнението на предложените мерки.

В допълнение е посочено, че офертите на участниците се подлагат на сравнителен анализ и се оценяват по следните критерии:

За да получи 10 т. в предложението на участника, следва да бъдат посочени следните критерии: Предвидени са най-малко по една мярка за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите, идентифицирани от възложителя физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР, и замърсяване на околната среда. Предложените мерки отчитат спецификата на конкретния обект на СМР и извършваната дейност. Предвидени са и дейности за контрол на изпълнението на всички предложени мерки, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите, идентифицирани от възложителя по време на изпълнението на договора. Дейностите или част от тях не са съобразени със специфичните характеристики и изисквания на обекта. Дейностите по контрол са предвидени да се осъществяват периодично, без точен график.

За 20 т. следва да са предвидени по две мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите, идентифицирани от възложителя физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР, и замърсяване на околната среда. Предложените мерки отчитат спецификата на конкретния обект на СМР и извършваната дейност. Предвидени са дейности за контрол на изпълнението на всички предложени мерки, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите идентифицирани от възложителя по време на изпълнението на договора. Дейностите или част от тях са съгласно утвърдената практика за съответния тип обект, но без да се отчитат специфичните характеристики на средата. Дейностите по контрол са предвидени да се осъществяват през определен период от време.

Офертата на участника ще получи 30 т., ако в същата са предвидени по три и повече мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите, идентифицирани от възложителя физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР, и замърсяване на околната среда. Предложените мерки отчитат спецификата на конкретния обект на СМР и извършваната дейност. Предвидени са дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите идентифицирани от възложителя по време на изпълнението на договора. Дейностите или част от тях са не само посочени, но и предоставят информация за прилагането им, като показват начина на тяхното изпълнение и относимостта им към обекта и дейността. Дейностите по контрол са предвидени да се осъществяват ежедневно.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информацията.

Видно от посочената разпоредба, задължението на възложителя се изразява в предоставяне на достатъчно пълна и ясна информация за правилата по които ще се оценяват предложенията, както и информация за начина на оценяване на качествените показатели предвидени в методиката за оценка.

Както правилно е прието от УО и първоинстанционния съд, по отношение на показателя за оценка ТЗ от процесната методика, е налице неяснота във връзка с начина на оценяване на предложенията на участниците и съответния брой точки които същите ще получат.

За получаване на 10 т. от една страна участникът следва да посочи най-малко по една мярка за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите, идентифицирани от възложителя физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР, и замърсяване на околната среда, а от друга следва да предвиди дейности за контрол на изпълнението на всички предложени мерки, както и дейности за мониторинг за проявленията на отрицателното влияние на строителния процес върху аспектите посочени от възложителя.

Противно на изводите на касатора, от поставения критерии предвиждащ присъждане на 10 т., не става ясно реално колко точки ще получи оферта, в която липсват посочените пороци Дейностите или част от тях не са съобразени със специфичните характеристики и изисквания на обекта, но са предложени мерки за визираните в методиката от страна на възложителя аспекти или например ако са предложени повече от една мерки, а отново не са предложени дейности които не са съобразени със специфичните характеристики и изисквания на обекта.

Аналогичен е случай и при втория показател, тъй като разликата между това да бъдат получени 10 т. или 20 т. е в броя на предложените мерките, а не в липсата на идентифицираните пропуски, тъй като за получаването на 20 т. се изисква дейностите да бъдат съобразени със специфичните характеристики и изискванията на обекта и не е налице обяснение или уточнение, направено от страна на възложителя, ще бъдат ли изобщо присъдени и какви точки при липсата на визираните пропуски.

Мисленото разделяне на две съставни части на всеки от критериите, за които се присъждат съответния брой точки, както правилно приемат и УО и съдът, поставят въпроса колко точки ще получи предложението, в което е предвидена само по една мярка (за 20 т. следва да се предвидят по две мерки, а за 30 т. по три и повече мерки), но са предвидени дейности за контрол на изпълнението, дейности за мониторинг на проявленията на отрицателното влияние на строителния процес върху идентифицираните аспекти от възложителя, които са съобразени със специфичните изисквания на обекта, но са предвидени да се осъществяват по изричен график или ежедневно.

Именно тази неяснота в цялостното изложение на спорния показател от процесната методика, от една страна води до непълнота в информацията за потенциалните участници как следва да подготвят офертите си, за да получат максимален брой точки или изобщо някакви точки по всеки един от критериите, а от друга страна посочените условия не съдържат необходимите обективни критерии, въз основа на които комисията да оцени и спрямо които да съпостави съответното техническо предложение, за да не се допуска свободна интерпретация при оценката на предложения съдържащи различни компоненти или различен брой компоненти от съответния критерий.

От изложеното следва, че несъмнено липсата на разбираема информация и конкретен, ясен и точен алгоритъм за подготовка на офертата и нейното последващо оценяване от комисията, способства за отказ на потенциалните участници от подаване на оферти по процесната обществена поръчка.

Не на последно място, следва да се посочи, че предвид предмета на процесната поръчка, а именно Консервация, реставрация и преустройство на хотел Странноприемницата към Регионален етнографски музей на открито Етър в база за настаняване с конферентен център и за музейна администрация с фондохранилища, който стеснява кръга на потенциалните участници, които в най-висока степен биха могли да изпълнят специфичния предмет, би следвало от възложителя ясно да бъдат посочени и определени показателите - част от методиката, въз основа на които ще определи най-подходящия изпълнител за изпълнение на поръчката.

Видно от изложеното приетите изводи от органа, потвърдени и от първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, са правилни.

Предвид изложеното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Община Габрово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице в чиято структура е органът-ответник, поисканите и направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размера на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд