Решение № 9404 от 2.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5692/2016 г.

Решение № 9404 от 2.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5692/2016 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", седалище [населено място], бул. [улица], № [номер]срещу акт, изх. № 04-25-103 от 13.04.2016 г., на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган е наложил на Агенция "Пътна инфраструктура" финансова корекция в размер на 682 524, 50 лева за установено нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ при възлагане на обществена поръчка по проект № BG161 PO004-2.0.01-0009 – Автомагистрала "С. ", Лот 1, Лот 2 и Лот 4 със сключен договор № РД-ЗЗ-9/11.06.2013 г. с изпълнител [фирма] на стойност 5 687 704,13 лв. без ДДС.

І. Становища на страните:

1. Жалбоподателят – Агенция "Пътна инфраструктура", счита жалбата за допустима, а оспорения акт за незаконосъобразен.

Сочи, че оспореният акт е такъв по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Този акт, съгласно чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ подлежи на обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс. В акта не е посочено пред кой орган и в какъв срок подлежи на обжалване, поради което приложима е разпоредбата на чл. 140, ал. 1 АПК. С оглед на срока по чл. 140, ал. 1 АПК счита жалбата за допустима.

Излага подробно фактите по спора.

Счита, че не е налице описаното в доклада, нарушение, послужило като основание за налагане на корекцията. При възлагането на обществената поръчка не са нарушени разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6 ЗОП. И двамата участници в процедурата са отговаряли на предварително обявените в обявлението критерии за минимални технически възможности. Излага съображения, че предвиденото в обявлението изискване към участниците да разполагат с двама технически ръководители, които притежават образователна степен "магистър" по специалността "Пътно строителство" или аналогична специалност / придобита в държава, където няма специалност "пътно строителство", не е ограничително или дискриминационно. В случая изискването не е за технически ръководители по смисъла на ЗУТ. На следващо място се твърди, че одобреното с решението за откриване на процедурата обявление, съдържащо критериите за подбор, не е обжалвано в законоустановения 10 дневен срок пред КЗК, от което следва че заинтересованите лица не са приели поставените условия за незаконосъобразни и ограничителни.

Счита, че дори да се приеме, че е налице извършено нарушение, то същото не може да се приеме за нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) І1260/1999 (Регламент (ЕО) № 1083/2006), съответно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), тъй като не е нанесена вреда на европейските фондове. За да е налице нередност трябва да е нанесена вреда на европейските фондове, която обективно да е установена.

Органът не е обосновал приложимостта на пропорционалния метод при определяне на размера на корекцията, както и изискванията на чл. 7, ал. 2 и 2 от Методологията.

Моли съда да отмени обжалвания акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Стефанова.

1. Ответникът по жалбата – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" – министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, счита същата за недопустима.

Обжалваното писмо е действие на ръководителя на Управляващия орган, което не подлежи на обжалване, тъй като не е административен акт. Началният момент на производството по администриране на нередност – уведомяването на Агенция "Пътна инфраструктура" за съществуващо съмнение за нарушение, е датата, на която Управляващият орган изпратил писмо, изх. № 04-25-626, а именно – 19.10.2015 г. Тази дата е преди влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което § 10, 2 от закона е неприложим. Преди влизане на закона в сила редът за администриране на нередности е установен в Методологията. Този подзаконов нормативен акт не придава на уведомленията характер на индивидуален административен акт. Още повече, че § 8, 2 ЗУСЕСИФ запазва действието на подзаконовите нормативни актове по отношение на програмния период 2007 – 2013 г. Наред с това към датата на влизане на закона в сила не е налице образувано съдебно производство съгласно § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Сочи, че за жалбоподателя не е налице правен интерес от оспорване, защото незабавно е заплатил наложената финансова корекция.

Алтернативно поддържа довод за неоснователност на жалбата.

Оспореното писмо е издадено при спазване на приложимата процедура за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Европейските фондове. Позовава се на чл. 11, ал. 1 от Методологията. Излага подробно фактите по процедурата, в т. ч. и по възстановяване на пълната сума по нередността. С това счита, че е изпълнена целта за налагане на финансова корекция – да се гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с европейското и националното законодателство.

Излага подробно функциите на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" и като се позовава на чл. 41 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор и Постановление № 305 на Министерския съвет от 11.12.2008 г. за създаване на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" обосновава правомощията й.

Излага доводи по всяко от нарушенията. Сочи, че правилно одитиращият орган е констатирал, че е налице несъответствие между минималните изисквания за технически възможности на участниците, съдържащи се в обявлението за обществената поръчка и тези в утвърдената документация. Условията за минималните технически възможности от обявлението и от документацията за участие се различават по вида, броя и капацитета на изисканото техническо оборудване. Това разминаване в условията е довело до по-благоприятно третиране на спечелилия участник, тъй като той е отговарял на по-благоприятното изискване от документацията и не е отговарял на изискванията от обявлението. В случая е нарушен принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

С изискването участникът да разполага с двама "технически ръководители" с образователна степен "магистър", специалност "Пътно строителство" или аналогична специалност, ако образованието е придобито в държава, където няма специалност"пътно строителство", възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с експерти с образователна степен, различна от "магистъра" по специалността "Пътно строителство", което е и в нарушение на чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията.

По отношение на осъществения предварителен контрол на обществената поръчка сочи, че неустановената нередност на етап стартиране на процедурата не санира нередността. Счита за необоснован довода на жалбоподателя за липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013, съответно чл. 2, ал. 1, т. 7 Регламент 1083/2006. За целите на финансовата корекция сочи, че е достатъчна потенциалната възможност за вреда на бюджета на Съюза. Излага доводи за доказване на финансовото въздействие на нередността. Сочи, че изплатените по договора средства с източник Европейския съюз, установяват, в съответствие с чл. 9, ал. 3 от Методологията, финансовото отражение.

Моли съда да отхвърли жалбата. Ответникът се представлява от държавен експерт с юридическо образование Йорданов и главен експерт Петров.

ІІ. По допустимостта на жалбата:

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Държавен вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Законодателят не е уточнил какво значи започнали и недовършени производства.

Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения одобрени за финансиране по реда на Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г. (ПМС № 121) – предмет на настоящото съдебно производство е безвъзмездно финансиране за програмния период 2007 – 2013 г.

С одобрението на проектите приключваше административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган, по смисъла на чл. 2 ПМС 121, и одобрения кандидат се сключваше договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и трайно се приемаше, че между страните възникват граждански правоотношения – правоотношения между равнопоставени правни субекти. Ноторна е съдебната практика, че актовете на ръководителя на Управляващия орган по установяване на нередност и налагане на финансови корекции по смисъла на Методологията се приемаха за изявления на страна по гражданскоправен договор. Доколкото обаче тези изявления следваха нормативно установен ред би могло да се приеме, че те се издават в резултат на провеждането на производство – последователно осъществяващ се фактически състав.

Но Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредба за процедурите) дефинира процеса на установяване на нередност като процедура – видно от самото наименование на наредбата. Параграф единствен, т. 1 на Методологията изрично дефинира "налагането на финансова корекция" като процедура, а не като производство. В позитивното право няма дефиниция на "производство" и "процедура", но Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове провежда ясно разграничение между "процедура" и "производство". Така съгласно чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, а не производство.

Следователно, и по действащата до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, и при действието на закона установяването на нередност (по смисъла на закона, съответно на нарушение по смисъла на Методологията) и налагането на финансова корекция, е не производство, а процедура. С оглед на така изрично регламентираната нормативна характеристика на установяването на нередност (нарушение) и налагането на финансова корекция не може да се обоснове извод за приложимост на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ по отношение на процедурите по установяване на нередност и налагане на финансова корекция започнали преди влизане на закона в сила, но не приключили до влизането на закона в сила. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

До същия извод води и тълкуване на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ в контекста на съществуващия до влизане на закона в сила съдебен ред за защита.

Установеният до влизане в сила на закона процесуален способ за защита на получателя на безвъзмездна финансова помощ при наложена финансова корекция бе иск по чл. 79, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). С оглед на редакцията на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ следва да се приеме, че започналите, но недовършени съдебни искови производства по чл. 79, ал. 1 ЗЗД (евентуално по чл. 422, ал. 1 и чл. 424, ал. 1 ГПК при започнало предварително изпълнение) към датата на влизане на закона в сила трябва да продължат, тъй като съдебните производства отговарят на изискването на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ – те са производства, а не процедура. Параграф 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ не определя вида на производството, което значи, че е относим и за съдебното производство.

Тези правни субекти, по отношение на които до влизане на закона в сила е била налице приключила процедура по установяване на нередност и налагане на финансова корекция, но които не са упражнили правото си на иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, не биха могли да се позоват на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да оспорят по реда на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ акта за налагане на финансова корекция, защото първо, правоотношението по установяване и налагане на финансовата корекция към датата на влизане на закона в сила вече е приключило (тъй като не е административен акт, а волеизявление на страна по граждански договор, то поражда правните си последици от датата на достигането му до контрагента), и второ, защото законодателят не регламентира изрично с преходна разпоредба този вид правоотношения. Съдът не може, без изрична законова разпоредба, да приложи с обратна сила закона към вече приключили правоотношения.

Но тези правни субекти, по отношение на които има неприключила процедура по установяване на нередност (нарушение) и по налагане на финансова корекция до влизане на закона не биха могли да защитят правата си по исков ред, защото няма започнало и недовършено производство (съдебно, защото другото е процедура). Ако на тези правни субекти не се признае правото на оспорване на акта за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ по реда на Административнопроцесуалния кодекс, с оглед на посоченото в чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, те няма да могат по никакъв правен ред да осъществят конституционното си право на съдебна защита, защото към датата на влизане на закона в сила няма започнало и недовършено съдебно производство, а както бе посочено по-горе не е налице друго производство, а процедура по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция.

Следва да се посочи, че правото на съдебна защита по отношение на акт, с който се налага финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни договори е право, което получателят на помощта черпи директно от правото на Европейския съюз. Съгласно чл. 74 (3) Регламент 1303/2013 държавите членки гарантират, че съществува ефективна уредба за разглеждане на жалби във връзка с европейските структурни и инвестиционни фондове. Националният съдия е длъжен да гарантира реализирането на предоставените от правото на Европейския съюз права на правните субекти, дори когато националната правна уредба не е създала процесуален ред за това (само за илюстрация решение Costa v ENEL, 6/64, EU: C: 1964: 66; решение Simmenthal, 106/77, § 17, 18, 24; решение Factortame, С-213/89, EU: C: 1990: 257, т. 20-23).

Следователно, дори и да се приеме, че при започнала, но незавършила преди влизане на закона в сила на процедура по установяване на нередност (нарушение) и налагане на финансова корекция, Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е неприложим с оглед на § 10, ал. 1, липсата в позитивното право на друго средство за правна защита - исковото производство по чл. 79, ал. 1 ЗЗД е изключено с влизане на закона в сила (само се довършат започналите, но недовършени съдебни производства), националният административен съдия е длъжен да разгледа жалбата срещу акт за установяване на финансова корекция, защото само така може да гарантира на правните субекти предоставеното им от правото на Европейския съюз право на съдебна защита.

Що се отнася до разпоредбата на § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ то тя е израз на един твърде специфичен подход на законодателя. Разпоредбата е приложима само досежно онзи изключително ограничен брой жалби срещу актове за установяване на финансова корекция, които са били подадени до административния съд преди влизане на закона в сила и които административният съд не е успял да прекрати поради недопустимост до влизане на закона в сила.

Видно от изложеното създаденият от законодателя специфичен преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалба, съдебното производство по разглеждането на която към датата на влизане на закона в сила не прекратено.

Процесното писмо, изх. № 04-25-103 от 13.04.2016 г., на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. – 2013 г. е издадено след влизане на закона в сила и с оглед на това по принцип подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Това налага съдът да провери налице ли са другите процесуални предпоставки за допустимост на жалбата.

Безспорно е, че за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

В акта органът не е указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван, поради което и на основание чл. 140, ал. 2 АПК срокът за неговото обжалване е два месеца. По делото няма доказателствата за датата на съобщаване на писмото на жалбоподателя, но той самият признава, че това е 13.04.2016 г., която дата не се оспорва от органа. Жалбата до съда е подадена на 13.05.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК.

От доказателствата по делото е видно, че определената за възстановяване сума е платена от Агенцията, но този факт не води до отпадане на правния интерес на жалбоподателя от оспорване на акта за определяне на финансовата корекция. Плащането не решава окончателно законосъобразността на наложената финансова корекция при нейно съдебно оспорване. Този въпрос ще бъде окончателно решен с влязлото в сила съдебно решение по проверка на законосъобразността на акта, с който е определена по основание и размер корекцията.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

Агенция "Пътна инфраструктура" е страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Транспорт" 2007 г. – 2013 г. BG161 PO004/2. 0-01-0009 "Автомагистрала С. ", лотове 1, 2 и 4" с рег. № ДОПТ-18/01.12.2011 г.

В резултат на извършена проверка от Изпълнителна агенция "Одит на средствата на ЕС" по проект № BG161 PO004-2.0.01-0009 – Автомагистрала "С. ", Лот 1, Лот 2 и Лот 4 са констатирани нарушения по обществената поръчка с предмет" Определяне на изпълнител за извършване на допълнителни строителни работи на Обект: "АМ "С. " ЛОТ № 1 Д. Д. - Д. ОТ КМ 305+220 ДО КМ 322+000" с два обособени подобекта, както следва: Подобект № 1: Усилване на земната основа с механична стабилизация на обособени участъци по трасето на обекта в резултат на форсмажорни обстоятелства; Подобект № 2: Допълнителни Земни и Пътни работи в т. ч. доставка на материал по приложено километрично описан участък от трасето на АМ "С. ", Лот 1 "Д. Д. - Д. от км 305+220 до км 322+000", от км 314+790 до км 315+380.

Одобрен е доклад рег. № 14-00-430/15.03.2016 г. и е издадено Решение рег. № ОПТ- 10815.03.2016 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 г. /ОПТ/ за регистриране на нередност по договор № РД-ЗЗ-9/11.06.2013 г. на проект № BG161 PO004/2. 0-01-0009.

С окончателния доклад за резултатите от одита на операциите по ОПТ за 2014 г. са установени и описани следните нарушения на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП:

1. В т. III. 2. 3 от обявлението възложителят е определил минимални изисквания за технически възможности на участниците, в т. ч. възможност за осигуряване на машини и техническо оборудване, от които: Самосвали - 30 бр. - 30 т; Валяци за земни работи -7 бр. над 10 т; Валяци за земни работи -1 бр. над 2, 5 т; Челен товарач - 4 бр.

В т. 6.1.5 от документацията за участие възложителят изисква от участника да осигури строителни машини и техническо оборудване не по-малко от: Самосвали- 30 бр. - всеки с капацитет 20 тона (вместо посочения в обявлението капацитет от 30 тона); Валяци за земни работи - 5 бр. над 10 тона (вместо посочените 7 бр. в обявлението); Валяци за земни работи - 3 бр. над 2, 5 тона (вместо посочения I бр. в обявлението); Челен товарач - 4 бр. - всеки с капацитет 3 т З (в обявлението е посочен само броя).

Видно от посоченото, условията за минималните технически възможности от обявлението и от документацията за участие се различават по вида, броя и капацитета на изисканото техническо оборудване. Разликата е довела до неравно третиране на двамата участника

Спечелилият участник [фирма] е представил списък на оборудването, съгласно който разполага с 6 бр. самосвали над 25 т; 3 бр самосвали над 23 т и 21 бр. самосвали над 40 т (т. е. в съответствие с по-лекото изискване от документацията - 30 бр. самосвали над 20 т), 7 бр. валяци над 10, т. ( в съответствие с по-тежкото изискване в обявлението, в документацията се изискват 5 бр. валяци над 10 т) и др.

Предвид изложеното органът е приел, че посоченият участник отговаря на по-благоприятното изискване на възложителя да разполага с 30 бр. самосвали над 20 т, посочено в документацията за участие(в обявлението изискването е за 30 бр. самосвали над 30 т).

Комисията не е установила, а и не е изискала от участника да представи допълнително информация, че разполага с необходимите общо 30 броя самосвали с капацитет 30 т, съгласно изискването в обявлението. От другия участник в процедурата комисията е изискала да представи допълнително информация, че разполага с общо 30 броя самосвали с капацитет 30, т. Участникът е представил необходимите документи и не е отстранен от процедурата. Според адм. орган е налице неравно третиране на участниците в процедурата- нарушена е разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП

1. В т. III. 2. 3. от обявлението е посочено, че участникът трябва да разполага с двама "Технически ръководители" с образователна степен "магистър", специалност "пътно строителство" или аналогична специалност, ако образователната степен е придобита в държава където няма специалност "пътно строителство".

С това изискване, според издателя на акта, възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с експерти с образователна степен различна от "магистър" по специалността "пътно строителство". Съгласно чл. 163а ал. 4 от Закона за устройство на територията техническият ръководител на обектите от всички категории може да бъде строителен инженер или строителен техник, т. е. законодателят не е въвел изрично изискване за висше образование с конкретно придобита образователна степен "магистър" – нарушена е разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП.

Административният орган е приел, че така извършените нарушения, представляват нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) І1260/1999 (Регламент (ЕО) № 1083/2006), съответно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013),

За да определи финансовото влияние на нарушенията ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт е взел предвид следните обстоятелства: подадени и оценени са само две оферти: прогнозната стойност на поръчката е под праговете на Директива 2004'18/ЕС) и липсва трансграничен интерес.

Според адм. орган за нарушението следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатия договор в съответствие с т. 9 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (приети с Решение на ЕК от 19.12.2013 г.), съответно т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010 г.).

Грешката в одитираните разходи е в размер на 682 524. 50 лв. (10% от 6 825 244, 96 лв. одитирани сертифицирани разходи по договора в ИМП 15, BG161 P0004-2.0.01-0009-C0001- MG046).

На 10.11.2015 г. Агенция "Пътна инфраструктура" е представила на Управляващия орган становище по предварителния одитен доклад, в което е обосновала несъгласие с изводите на одита.

На 29.12.2015 г. Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" е представила на Управляващия орган окончателен одитен доклад, в който е потвърдила констатациите и изводите относно установените нарушения на ЗОП.

На 13.04.2016 г. Агенция "Пътна инфраструктура" е била уведомена за окончателното становище на Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" относно установеното нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП, както и за размера на финансовата корекция.

На 15.03.2016 г. служител по нередностите в Оперативна програма "Транспорт" е предложил на ръководителя на Управляващия орган, доклад рег. № 14-00-430, предприемането на действия по администриране и докладване на нарушението, което представлява нередност и за предприемане на действия по възстановяване на средствата.

На неустановена дата ръководителят на Управляващия орган е утвърдил предложението.

На 15.03.2016 г., с Решение №ОПТ-10, ръководителят на Управляващия орган регистрирал нередността.

На 13.04.2016 г., с писмо, изх. №-4-25-103, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" е уведомил Агенция "Пътна инфраструктура", че е регистрирана нередност по смисъла на т. 3 от Насоките с национален идентификационен №ОПТР/16/КФ/052 в размер на 682 524, 50 лева. по проект № BG161 PO004-2.0.01-0009 – Автомагистрала "С. ", Лот 1, Лот 2 и Лот 4 със сключен договор № РД-ЗЗ-9/11.06.2013 г. с изпълнител [фирма] на стойност 5 687 704, 13 лв. без ДДС. Уведомил е Агенцията, че дължи възстановяване на 682 524, 50 лв. Определената за възстановяване сума е изплатена.

ІV. По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

Предвид легалните дефиниции на понятието "бенефициер", дадени в Регламенти на ЕС/ Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) – чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 – чл. 2, т. 10/, то под "бенефициер" следва да се разбира - получателят на средствата, а не субектът, който предоставя средствата, както погрешно е приел нашият законодател.

Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т. е. жалбоподателят – Агенция "Пътна инфраструктура", ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование – "бенефициер".

1. Компетентността на органа:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 – 2013 г. – министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията Дирекция "Координация на програми и проекти" е управляващ орган на Оперативна програма "Транспорт". Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е ръководител на министерството – чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

1. Формата на акта:

Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочена установената в акта на Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" нередност. Като правно основание е посочен чл. 16, ал. 6 от Наредба № Н-2 от 24.03.2009 г., т. 9 от Насоките и чл. 25, ал. 5 и ал. 6 1 ЗОП (отм.);. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

1. Административнопроизводствените правила:

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона формално не е спазено – органът не уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, който към датата на получаване на окончателния доклад от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз"- 29.12.2015 г., е бил в сила.

Формално, това е нарушение на установената в закона процедура. Но доколкото в конкретния случай изводите на одита са изцяло възприети от ръководителя на управляващия орган и доколкото на бенефициера фактически е предоставена възможност да изложи своите възражения по основанието и размера на финансовата корекция преди органът да издаде оспорения акт съдът счита, че допуснатото от органа нарушение не е съществено, тъй като не е повлияло и не би могло да повлияе на съдържанието на акта, ако не беше допуснато.

Законодателят, в чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ определил срок на органа за произнасяне с решението по алинея 1 – едномесечен срок от представяне на възражението на бенефициера. С оглед липсата по делото на доказателства за датата, на която бенефициерът бил уведомен за окончателния доклад на одита и доколкото по делото не се спори, че бенефициерът не представил нарочно възражение по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, извън възражението, което представил по предварителния доклад на одита, то видно е, че срокът по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ не е спазен. Но този срок е инструктивен, не е преклузивен. Нарушаването му не води до незаконосъобразност на постановения акт, а би могло евентуално да обоснове дисциплинарна отговорност на ръководителя на Управляващия орган.

Видно от изложеното, макар в хода на административната процедура по определяне на финансовата корекция органът да допуснал нарушение на чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ, тези нарушения, в конкретния случай, не са съществени, поради което не са самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт.

1. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

а) действие или бездействие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – Агенция "Пътна инфраструктура", макар да е юридическо лице на публичното право – чл. 21, ал. 2 от Закона за пътищата, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, агенцията осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна.

б) действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.);. Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. – 2013 г.

С Методологията Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции – чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. – 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Съгласно т. 9 на приложение 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушение, за което се налага финансова корекция, е неправомерни и или дискриминационни критерии за подбор и или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публична покана.

Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП/отм/. Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.

А по силата на ал. 6 критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на сложността, стойността и обема на съответната позиция. Според т. 6 на ал. 2 обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко следната информация: критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват;

По делото се установява безспорно, че налице разлика в изискванията за минимални технически възможности, посочени в обявлението и в документацията. Различията са относно вид, брой, капацитет на изискваното техническо оборудване – самосвали, валяци и др. машини. От доказателствата по делото се установява още, че спечелилият участник [фирма] е представил списък с оборудване, съгласно който /л. 291- л. 293 от материалите по делото/ същият разполага с 21 самосвала с капацитет над 30 тона и 9 самосвала с капацитет над 20, т. / три от тях с капацитет 23, т. и шест с капацитет 25, т. / Т. е. участникът, спечелил обществената поръчка е отговарял на по-благоприятните условия, посочени в документацията/ 30 самосвала с капацитет 20, т. всеки/, но не и на условията, посочени в обявлението, където изискванията за технически възможности за завишени / 30 самосвала с капацитет 30, т. всеки/. Същият не е представил доказателства, че отговаря на изискванията, посочени в обявлението.

Така изложените факти водят до следните изводи:

Спечелилият участник е третиран по-благоприятно, в сравнение с другия участник, който е отговарял на изискванията за технически възможности, посочени в обявлението и по отношение на когото комисията е изискала доказателства, че разполага с 30 бр. самосвали с капацитет 30, т.

На следващо място спечелилият участник е третиран по-благоприятно и в сравнение с онези потенциални кандидати за участие в поръчката, които са отговаряли на по-благоприятните условия в документацията, но не са отговаряли на условията в обявлението и които са се отказали от участие именно поради причина, че не отговарят на изискванията за технически възможности, посочени в обявлението.

Ето защо изводът на административния орган, че в случая е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); е в съответствие с материалния закон.

По делото не се спори, че в обявлението е посочено, че участникът трябва да разполага с двама технически ръководители с образователна степен магистър, специалност "пътно строителство" или аналогична специалност, ако образователната степен е придобита в държава, където няма специалност "пътно строителство". Спорният по делото въпрос е дали това изискване противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.);

Настоящата инстанция намира, че в случая възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с експерти с образователна степен, различна от "магистър" по специалността "пътно строителство". Разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ изрично предвижда възможността за технически ръководител на обектите от всички категории да бъде назначавано лице – строителен инженер, архитект или строителен техник т. е. законодателят не е въвел изискване за висше образование с конкретно придобита образователна степен "магистър". А съгласно разпоредбата на ал. 2 от същия текст Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". В документацията за участие възложителят не е посочил други изпълнителни отговорности, извън тези по чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, които ще изпълняват лицата на длъжност "технически ръководители" и които биха обосновали допълнителното изискване за по-висока образователна степен. Следователно в съответствие с доказателствата по делото е и изводът на административния орган, че всички лица по чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 ЗУТ биха задоволили конкретните нужди на възложителя за изпълнение на дейностите от предмета на обществената поръчка.

Изложеното по-горе води до извод, че е допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.);. Изискването третира по-неблагоприятно лица, които разполагат с архитекти или строителни техници или със строителни инженери с образователна степен "бакалавър" и които са се отказали от участие именно заради поставеното специфично условие. Също така изискването не е съобразено с предмета и сложността на поръчката, обема, характера и количеството й – не става ясно каква конкретна причина налага това допълнително специфично и ограничително условие.

Твърдението на жалбоподателя, че в документацията за участие не се изисква наличие на двама технически ръководител по смисъла на ЗУТ, а възложителят е използвал възможността си по чл. 51, ал. 1 ЗОП, не променя факта, че е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.); , тъй като изискването не е обосновано. В случая компетентността на лицата, изпълняващи длъжността "технически ръководители" се преценява съобразно ЗУТ, който в явява специален закон по отношение на ЗОП относно, изискванията на които следва да отговарят лицата, заемащи длъжност "технически ръководители".

Не може да се приеме за основателно възражението на жалбоподателя, че след като решението, с което е открита процедурата не е обжалвано по реда на чл. 120 ЗОП, то същото е законосъобразно и следователно не противоречи на ЗОП. Обстоятелството, че решението не е обжалвано не обосновава извод, че са гарантирани правата и интересите на неограничен кръг потенциални участници в провелата се процедура, нито води до извод, че управляващият орган не може да проверява законосъобразността на поставените в обявленията и документацията изисквания, след като решението, с което процедурата е обявена е станало окончателно.

В случая органът е доказал, че нарушената национална разпоредба е свързана с правото на Европейския съюз.

Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация и равно третиране, които произтичат пряко от Договора за функциониране на ЕС.

Така приетото е в съответствие с т. 1.2.2. от Насоките, където изрично се сочи, че възложителите от държавите членки трябва да се съобразяват с правилата и принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз като посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Наред с това в Насоките се сочи, че неспазването на националното законодателство може да доведе до налагане на финансова корекция въз основа на критериите и по скалата, определени в раздел 1. 3 и 2.

Това национално законодателно решение е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз (виж m. m. решение N., С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 46, което се отнася до Регламент № 1083/2006).

С оглед на изложеното следва да се приеме, че е налице нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

в) нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет:

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение I. v C., С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение C. L., С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47, както и последното решение W., EU: C: 2016: 562, т. 44).

Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени в случаите, когато се ограничава възможността на икономическите оператори за участие в конкурса, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати равни възможности и еднакво третиране би могло в конкурса да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски. С оглед на това може да се приеме, че изплащането на субсидията е довело до извършването на неоправдан разход по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г.

Вярно е, че органът не изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. Следователно липсата на мотиви досежно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено, защото обективно, с оглед на характера на нарушението, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено.

За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Насоките на Европейската комисия следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.

В приложение 1 на чл. 6, ал. 1 от Методологията обаче не всички показатели на корекция са определени в точна стойност.

В случая органът като е установил правилно вида на нарушението и като е взел предвид, че подадените оферти са само две, както и че прогнозната стойност на поръчката е под праговете на Директива 2004/18/ЕО и липса трансграничен интерес е стигнал до извод, че за нарушението следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 10 процента от стойността на засегнатия договор в съответствие с т. 9 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки /приети с Решение на ЕК от 19.12.2013 г. / съответно т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от националната Методология за определяне на финансови корекции/ приета с ПМС № 134/2010 г. /

Но органът не изложил никакви мотиви защото счита, че точно 10% са приложимия в случая размер на финансовата корекция. В хипотезата на т. 9 от приложение 1 на чл. 6, ал. 1 от Методологията законодателят е определил размер на корекцията 25 на сто като е предвидил възможност за намаляване на корекцията на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Определянето на 10% финансова корекция, без органът да изложи какъвто и да е мотив, без такъв мотив да се съдържа и в инкорпорирания одитен доклад прави оспорения акт незаконосъобразен. Съдът не може вместо органа да извърши преценка на тежестта на нарушението, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размерът на корекцията. Съдът може само да провери съответни ли са мотивите на органа на фактите. При липса на мотиви съдът не може да извърши контрол за законосъобразност.

Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи нарушителя да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размер на вредата възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция.

Видно от изложеното органът правилно е установил основанието за налагане на финансовата корекция – нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, но не е изложил никакви мотиви досежно определения размер, който в хипотезата на т. 9 на приложение 1 на чл. 6, ал. 1 от Методологията не е точно определена стойност, а може да бъде 25 на сто, 10 на сто или 5 на сто. Това прави оспорения акт материално незаконосъобразен, защото размерът на корекцията е елемент на фактическия състав на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Без мотиви за размера на корекцията актът се явява незаконосъобразен и съдът следва да го отмени. Преписката следва да бъде върната на органа за произнасяне по размера на финансовата корекция.

С оглед изхода от спора и предвид направено от жалбоподателя искане, на основание чл. 143, ал. 1 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по административно дело № 5/2009 г., съдът следва да осъди Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията – юридическото лице, в чиято структура се намира органът ответник, да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" направените по делото разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на възнаграждението съдът определя на 300, 00 лв. на основание чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 във вр. с § 1 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд