Решение № 8821 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8841/2016 г.

Решение № 8821 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8841/2016 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е реда на по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/ вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу писмо изх. № 04-09-184/03.06.2016 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма транспорт, с което поради допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.) се налага финансова корекция в размер на 5% от договор за възлагане на обществена поръчка № РД-33-9 от 20.11.2014 г., с предмет: "за извършване на реконструкция на съществуващи газопроводи, пресичащи трасето на обект: АМ М./А-1/ "О.-К. А.", участък Лот 2 "Д.-Х." от км 36+400 до км 70+620 - при км 42+428.64 /проектен километраж 42 + 599/, собственост на СИТИГАЗ гр. П. и при км. 44 + 015.74 /проектен километраж 43+963.22/, собственост на Х., гр. Х. Твърди се материална незаконосъобразност на административния акт. Иска се отмяната му.

Ответната страна - Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на УО на ОП "Транспорт" 2007-2013 г., възразява срещу допустимостта и основателността на депозираната жалба.

Върховният административен съд, тричленен състав на седмо отделение, счита жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване административен акт - чл. 73, ал. 1 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.

С оглед предмета на служебна проверка и направените от страните възражения съдът съобрази:

Оспореният акт е издаден от компетентен, съобразно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ орган, в съответствие с изискваната от чл. 59, ал. 2 АПК вр. чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ форма на акта и при спазване на административнопроизводствените правила и в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.

С оглед материалната законосъобразност на процесно наложената финансова корекция във връзка с самостоятелно установените две нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, следва да се изложи следното:

1.Относно установеното нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) изразяващо се в незаконосъобразно намаляване на срока за получаване на офертите, при липса на законови предпоставки за това, за което е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора, на основание т. 3 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", /Методологията/.

От фактическа страна е безспорно, че обявлението за процесната обществена поръчка е изпратено до АОП за публикуване в регистъра на обществените поръчки на 19.03.2014 г., като е определен срок за получаване на офертите - 16.04.2014 г./28дни/, представляващо съкращение с 12 дни на срока, който съобразно прогнозната стойност на обществената поръчка би следвало да е 40 дни, като процедура при опростени правила. Поставеното условие за допустимост на участниците в процедурата - закупуване на документация, която да бъде представена при подаване на офертата на участника, УО е квалифицирал като условие непредполагащо пълен електронен достъп, поради което и непозволяващо процесното съкращение на сроковете.

С оглед фактическата съпоставка в контекста на приложимата нормативна база, следва да се приеме, че правилно УО е установил нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП /отм./. изразяващо се в недостатъчен срок за получаване на оферти по обявената процедура за провеждане на обществена поръчка. Съществуващите възможности за намаляване на срока съобразно чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП практически са неприложими в настоящият казус. Л. на пълен достъп до документацията по електронен път и изискването за закупуване на документацията, което е условие за допустимост за участие в ОП налагат извода, че извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), не съответства на фактическия състав на правната норма. Неосигуряването на пълен достъп до документите по електронен път прави незаконосъобразно извършеното от жалбоподателя намаление на срока за получаване на офертите на 29 дни. Поради това изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) е правилен. Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) предполага нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (отм.), защото нарушава принципите на публичност и прозрачност./В този смисъл виж Решение № 3014 от 13.03.2017 г. по адм. д. № 8861 по описа на ВАС за 2016 г./

Обстоятелството, че възложителят е предоставил в "профил на купувача" линк за електронен достъп до документацията, не променя посоченият извод, доколкото в Обявлението за поръчката е въведено изискване участниците да закупят документацията, като представят в офертата си копие от документ/фактура/ за закупена документация.

Паралелно с това, определеният минимален размер на финансова корекция в съответствие с т. 3 от Приложението към чл. 6 от Методологията, е законосъобразно обоснован и мотивиран предвид характера и тежестта на нарушението.

1. Относно наложената санкция по т. 4 от Методологията за наличие на недостатъчен срок за потенциалните участници да получат документация за участие.

Органът е приел нарушението за установено с оглед установения в предходната част недостатъчен срок за получаване на офертите, като съотношението между срока за закупуване документация /21дни/ и срока за получаване на офертите /33дни/ е изчислен в размер на 64 на сто.

С процесния акт органът е изложил фактически, без да е посочил правни основания за издаване на акта. Посочената от него т. 4 от Методологията не представлява правно основание за налагане на корекция, а основание за определяне размера на корекцията при конкретно нарушение. Въпреки това и съгласно съдебната практика "непосочването на правното основание не е съществено нарушение на формата и на административнопроизводствените правила, стига актът да съдържа фактическите основания за издаването му"./в този смисъл виж Решение № 2707 от 25.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14086/2013 г. Решение № 5309 от 16.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1269/2013 г. и др./

Като продължение, съдът съобрази също, че съгласно действащата по време норма на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.), документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни и в този контекст не е налице нарушение на националното законодателство. Успоредно с това следва да се приеме, че не е налице нарушение и на съюзното законодателство.

Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39 (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие.

Това означава, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Целта на Насоките, съгласно т. 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения.

Директивите, съгласно чл. 288 (3) от Договора за функциониране на Европейския съюз, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

С оглед на горното се налага извода за липса на установено нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза.

3.На следващо място, жалбоподателя се позовава на неправилно определен размер на корекцията. От една страна твърденията му застъпват схващането, че понятието нередност съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013 на ЕП и Съвета предполага реална вреда за бюджета на съюза, каквито не се установяват с процесния акт за налагане на корекция и от друга - съгласно чл. 8 МОФК при прилагане диференциалният метод, размера на корекцията следва да е равен на реално установеното финансово отражение на нарушението върху изразходваната БФП, определена на базата на анализ на съответствие приложимия нормативен акт по чл. 2, т. 1 или 2 от същата по реда по който е възложена ОП или договор. Докато пропорционалният метод е изключение и се прилага само когато не може да се да се направи точно количествено отражение на нарушението върху изразходваната БФП.

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение I. v C., С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение C. L., С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, както и последното решение W., EU: C: 2016:562, т. 44). Когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Насоките на Европейската комисия следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.

Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициента да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. "

Логично е и при използване на пропорционалния метод за определяне на финансовите корекции като база за изчисляване на процентите да се приеме стойността на БФП, независимо от непрецизното описание на формулата за изчисляването й в чл. 9, ал. 3 от Методологията. Финансовите корекции като правен инструмент имат за цел да се гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство (чл. 1, ал. 2 от Методиката). Съгласно чл. 98, § 2 от действащия за програмен период 2007 г. - 2013 г. Регламент (EO) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 държавата-членка извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата-членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.

Върховният административен съд, вече се е произнасял, че наред с мотивите за определената ставка, за законосъобразния размер на ФК е необходимо и точното определяне на основата, върху която тя се налага: В случая финансовата корекция е била определена като 5% "от засегнатия договор". Налага се извода, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет. Разпоредбата на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, видно и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Дефиницията на "нередност" - чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Прави се извод, че нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, съдът прави извод, че може да бъде отменена единствено финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. От факта, че в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ е посочено, че целта на финансовата корекция е да се възстанови ситуацията, при която всички сертифицирани пред Комисията разходи са законосъобразни и от факта, че съгласно чл. 9, ал. 6 ЗУСЕСИФ сертифициращият орган удостоверява пред Комисията "законосъобразността и допустимостта на разходите, извършени при изпълнение на проекти, финансирани по програмите по чл. 3, ал. 2" и че съгласно чл. 126 (а) и (в) Регламент № 1303/2013 сертифициращият орган удостоверява пред Комисията, "пълнотата, точността и достоверността на отчетите, както и че разходите, вписани в счетоводните отчети, са в съответствие с приложимото право" според настоящият състав не може да обоснове извод за приложимост на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на националното съфинансиране на проектите по програмите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки извършват необходимите финансови корекции, които се изразяват в отмяната на целия или на част от публичния принос за дадена операция. А съгласно чл. 2 (15) Регламент № 1303/2013 публичен разход е всеки публичен принос за финансирането на операции, източникът на които произхожда от бюджета на национален, регионален или местен публичен орган, от свързания с Европейските структурни и инвестиционни фондове бюджет на Съвета, от бюджета на публичноправни организации или от бюджета на сдружения на публични органи или публично правни организации. Но без нарочно съществуваща правна норма, че тогава, когато един проект, финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е съфинансиран и от държавния бюджет, по смисъла на чл. 42, ал. 1 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), или от бюджет по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗПФ, и при неговото изпълнение е установена нередност, която има или би могла да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, такава вреда се нанася и на бюджета на съфинансиращия национален, регионален или местен публичен орган, прилагането на корекцията в тази част е незаконосъобразно. Ръководителят на управляващия орган с акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е оправомощен да наложи финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране. Вярно е, че разпоредбата на чл. 62 от Закона за публичните финанси задължава органите, отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз, да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране, но тази разпоредба по никакъв начин не е обвързана със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Тя е едно законово пожелание, което докато не е конкретно обезпечено със законово установени правомощия на конкретния орган и ред, по който да се извършат "необходимите действия" не може да обоснове правомощие на ръководителя на управляващия орган в производството по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове да налага финансова корекция и на националното съфинансиране. Въпрос на национална политика е дали, на кои бенефициери и при какви условия ще се налагат финансови корекции върху частта от националното съфинансиране при допуснати нередности. Тази национална политика обаче не е намерила нормативно отражение нито в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нито в Закона за публичните финанси, нито в друг действащ нормативен акт, който да установява приложимост на процедурата за налагане на финансови корекции по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на средствата, предоставени от национално съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Управляващият орган няма правомощие да определя финансова корекция и по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране./виж още решения по адм. д. № 13784/2016 г. на 5-членен състав на ВАС; адм. д. № 8023/2016 г. ВАС и др./

По изложените съображения оспореното писмо следва да бъде отменено и преписката върната на органа за определяне на размер на финансовата корекция за нарушението по чл. 64, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (отм.) във вр. с т. 3 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Водим от гореизложеното и на основание чл. чл. 173, ал. 2 предл. трето от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на седмо отделение